CONTENTTS　目　录

引言

——死刑的源头与彼岸

一问：马克思如何看待死刑？

一、死刑不承认人的尊严

二、死刑只把人当做手段利用

三、死刑是野蛮时代同态复仇的延续

四、死刑是社会责任的转嫁

五、尽早地宣判死刑的死刑

二问：“杀人偿命”是否公正？

一、杀人偿命：过时的等害报应

二、杀人偿命：虚幻的价值平衡

三、杀人偿命：缺位的人道关怀

三问：“杀一儆百”有何科学根据？

一、关于“杀一儆百”的理论根据

二、关于“杀一儆百”的实证根据

三、关于“杀一儆百”证明责任的承担

四、结语

四问：死刑是否合乎人道？

一、人道主义是将人本身视为最高价值的思想体系

二、人道主义是死刑的掘墓人

三、不能把对犯罪人人道与被害人人道混为一谈

五问：“少杀”政策如何回归？

一、少杀政策之滥觞

二、少杀政策之弃置

三、少杀政策之复苏

四、少杀政策蜕变之原因

五、严格限制并最终废除死刑

六、结语

六问：死刑民意怎样对待？

一、我国的死刑民意是什么？

二、我国的死刑民意是怎样形成的？

三、对死刑民意如何引导？

七问：死刑罪名怎么设置？

一、我国现行《刑法》死刑罪名的设置

二、死刑罪名设置之比较

三、非生命犯罪死刑罪名泛滥

四、多数死刑罪名闲置不用

五、以故意杀人罪为基点重新设置死刑罪名

六、结语

八问：死缓制度的当代价值是什么？

一、死缓制度之滥觞

二、死缓是新中国的独创

三、死缓政策的刑法化

四、死缓制度的价值

五、死缓制度的改革设想

六、结语

九问：死刑程序怎样革新？

一、死刑案件的诉讼证明

——从杜培武冤案说起

二、死刑案件的二审程序

——从李化伟杀人案说起

三、死刑案件的复核程序

——从董伟案谈起

四、死刑案件的再审程序

——从刘涌案看死缓再审程序

五、结语

十问：死刑的国际公约如何面对？

一、《公约》设定的死刑国际准则

二、我国死刑立法与《公约》之契合面

三、我国死刑立法与《公约》之差距及其改进

主要参考文献

后记

封面题字　储槐植

的确，想找出一个原则，可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的，那是很困难的，也许是根本不可能的。

——卡尔·马克思

十问死刑

——以中国死刑文化为背景

张　文　等著

图书在版编目（CIP）数据

十问死刑／张文等著．—北京：北京大学出版社，2006.12

（刑事法律论丛）

ISBN 7-301-11346-3

Ⅰ．十…　Ⅱ．张…　Ⅲ．死刑—司法制度—研究—中国　Ⅳ．D924.124

中国版本图书馆CIP数据核字（2006）第147188号

书　　　名：十问死刑——以中国死刑文化为背景

著作责任者：张文　等著

责任编辑：　晓喻　李霞

标准书号：　ISBN 7-301-11346-3/D·1643

出版发行：　北京大学出版社

地　　　址：北京市海淀区成府路205号　100871

网　　　址：http://www.pup.cn

电　　　话：邮购部　62752015　发行部　62750672　编辑部　62752027

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印　刷　者：北京汇林印务有限公司

经　销　者：新华书店

650毫米×980毫米　16开本　13印张　220千字

2006年12月第1版　2006年12月第1次印刷

定　　　价：25.00元

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引　言

——死刑的源头与彼岸

在刑罚史上，死刑是一种最为悠久的刑罚种类。从人类具备生命意识始，就同时获得了剥夺生命价值的灵感。可以说，死刑的发展与整个人类共同体的发展气脉相通。从遥不可及的原始部落到今日大洋彼岸的超级大国美利坚，从人类社会最蛮荒的原始时期到迄今为止所能达到的现代文明，杀人从未与人类彻底分离。而这，究竟意味着什么？死刑由何而来？死刑难道真是人类发展的整个历程中不可摆脱的宿命？

关于死刑的起源，没有公认的答案。一种颇为引人注目的解说是，死刑起源于远古的复仇习惯。在原始社会中，人们生活在以血缘为纽带的氏族中，当氏族成员遭到外族侵犯特别是身体侵犯时，受害人所在的氏族就对加害人所在的氏族采取集体性的杀戮，维护本氏族的安全。随着社会生活的发展，特别是商品交换和联姻的开放化，氏族观念逐渐淡漠，氏族纽带被逐渐打破，复仇的形态也发生了变化，由血族复仇演化到血亲复仇。血亲复仇虽然在复仇主体与对象范围上有所缩小（由氏族到家族），但也同样会导致仇恨的世代相循，甚至出现整个家族的衰败、灭绝。于是，基于人类的某种本能选择，血亲复仇又毫不停歇地进化到同态复仇。同态复仇乃复仇的最高形态，其复仇种类和对象都有了更为严格的限定。从程度看，“以血还血、以牙还牙”；从对象看，“以其人之道还治其人之身”，是复仇的最为基本的规则。正是从这样的规则中，人们毫不含糊地得出“杀人偿命”的训诫。由此，对他人生命的刻意地、私力地剥夺，在复仇的框架中获得了某种正当性与合理性！但是，如果说，“以命抵命”能够被公共权力执掌者所接受，那么，对生命的私力剥夺，则难以被公共权力所承认。因此，在氏族部落体制走向崩溃、国家体制逐渐形成的过程中，国家权力便向私力复仇开刀，将复仇的权力由私人收归国家。如此一来，“以命抵命”的同态复仇，在国家规制的刑罚体系中，以死刑即国家依照法律而杀人的样态得以延续，私力的生命剥夺被公共的死刑执行所取代。正是在这种意义上，弗·恩格斯（1820—1895）说：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式，而带有文明的一切好处与弊害。”【1】

根据日本刑法学家牧野英一（1878—1970）的分析，刑罚史可以划分为四个阶段，即复仇时代、威吓时代、博爱时代与科学时代。以下，我们循着这一线索，对死刑的演变略加梳理。

奴隶制时期的刑罚，以复仇为主要目标。这一时期可称作是刑罚的复仇时代。复仇时代的死刑，由于刚刚脱胎于原始的“以血还血”习惯，因而仍然带有浓厚的报应色彩。同时，在将私人复仇“招安”之后，为死刑注入了强劲动力，出现死刑发展历程中的首次高潮。在复仇时代中，刑罚以人身刑为主，人身刑又仅限于死刑与肉刑，死刑处于尊崇的地位。从公元前18世纪古巴比伦《汉谟拉比法典》薄薄的绢本中，我们竟然可以寻得三十余种死刑罪名，其适用范围也可谓相当广泛；至于死刑之种类，则更是令人眼花缭乱、不胜枚举。单单是古罗马一地，就有杖毙刑、斩刑、绞刑、十字刑、兽食刑、鸡犬蛇猿分食刑、焚刑等种类；古印度的死刑，则更包括了火刑、桩刑、象踩刑、溺刑、热油刑、兽食刑、分尸刑、箭射刑；中国古代还有车裂、镬烹、抽筋等多种式样。这些五花八门的“玩法”，使我们不得不惊讶古人的天才创造力，也不得不惊叹人类对付同类的残酷的想象力。【2】

进入封建制时期，刑罚逐步摆脱了原始复仇习俗的遗风，威吓与遏制取代了复仇，逐渐成为这一时代的刑罚的基本特征。在这个时代中，可以毫不夸张地说，死刑经历了它的历程中最为耀眼的辉煌。无论是死刑的适用范围还是使用频率，也不管是死刑执行的种类还是残酷效果，后世都难以望其项背。首先，广用与滥施是这个时期死刑适用的基本特点。汉武帝时，死罪409条，死罪决事比13472事。而素以宽简著称的唐律，死刑条文亦达229条之多，占全部法条的一半有余。英国伊丽莎白统治时期，死罪同样多如牛毛，每年仅因为流浪而被处死者，便多达三四百人。中世纪的欧洲，死刑之适用是如此频繁，以至于仅16—17世纪的两百年中，被处以火刑的巫婆便达二十万人。其次，死刑种类繁多。在中国秦朝的法律中，死刑便包括了车裂、定杀、弃市、戳、射杀、具五刑、腰斩、枭首、囊扑、凿、坑、绞、扑杀、族刑等二十余种。英国直到资产阶级革命前夕，也仍然保留着火刑、车裂、砍四肢、剐体、挖内脏、砍掉身体一部分及剥皮等近十种死刑。再次，死刑执行残酷。凡人皆一命，然而制刑者却深恐单纯地剥夺生命不足以遏制犯罪，于是在死刑执行的严厉性、残忍性及折磨性上大做文章。中国发明的凌迟处死的最高境界，是将犯人活割三千刀而不死；日本发明的“串刺”之刑，则是用扎枪从肛门刺入，贯穿内脏至口中，然后致犯人痛苦而死；法国的车裂之刑的残酷，可以从福柯经典名著——《规训与惩罚》一书开篇描写的达米安之死中瞥见一斑。总而言之，在威吓时代中，基于对死刑威慑力的极度痴迷，立法者肆意制造着死刑的执行花样，并竭尽全力地透支着死刑的能量，由此产生了人类历史上最蔚为壮观的死刑“文明”，可称之为整个死刑发展史的中心。

在自由资本主义时期，刑罚进入了博爱时代。资产阶级试图在整个法治图景的建构中，贯彻其革命初期提出的战斗口号：自由、民主、博爱。在这一理念的召唤下，博爱时期的死刑制度竭力与威吓时代针锋相对，死刑的适用空间、执行方式均受到严格限制。由此，死刑在整个刑罚体系中逐渐失宠，甚至时而被打入刑罚帝国的冷宫。首先，从死刑的适用范围看，在这一时期受到很大控制。法国1789年的死刑罪名多达115种，但在1810年的刑法典中，被压缩到30余种，而到了1832年，死刑进一步被限制在11种罪名。在刑法近代化改革前，英国以广用死刑而著称，死刑罪名多达222种，经过19世纪的刑法改革，最终只对叛逆罪等4种罪名保留了死刑。其次，从死刑的执行方式看，也被大大简化。在这一时期，通过对刑罚目的的深刻反思，威慑性不再成为刑罚的效果诉求；同时，基于人道主义理念的高扬，刑罚执行的残酷性与折磨性受到猛烈抨击。在这样的背景下，死刑的执行方式经历了巨大的变革，由繁复、缓慢与痛苦，逐渐走向简单、迅速与平静。作为立法典范的1810年法国刑法典，废除了原有的多种执行方式，使斩首成为唯一死刑。英国自1820年废除叛国罪的肢解刑后，死刑的执行方式亦被单一化，即仅限于绞刑。中国也在1905年废除了除绞刑与斩刑之外的其他执行方式。在执行方式简化的背后，不仅仅是立法资源和行刑成本的大幅削减，而且是死刑执行过程本身的轻缓化、文明化与人道化。因为，在实现死刑执行简单化的同时，所废除的是死刑的加重执行、折磨性执行与残酷性执行。最后，这一时期甚至有少数国家开始了废除死刑的运动。两百多年前，意大利刑法学家贝卡里亚（1738—1794）的呐喊，响彻了亚平宁半岛以至整个欧洲，直到今天仍然震耳欲聋：“滥用极刑从来没有使人改恶从善。……在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？”【3】在贝卡里亚等启蒙思想家的影响下，突斯展尼（今意大利西部）于1786年率先废除了死刑，奥地利也于1787年废除了死刑。虽然时隔不久它们又恢复了死刑，但毕竟已在全世界吹响了废除死刑运动的号角，其影响至深且巨。

如果说，博爱时代构成了死刑演化史上的低潮，那么，科学时代则迎来了死刑整个历程中的最低谷。19世纪末20世纪初，随着刑事实证学派的兴起，刑罚基础理念产生了结构性的颠覆与变迁，从惩罚、报应的基调向教育、矫治的立场调整。与之相适应，重视教育、更生机能的自由刑的地位扶摇直上，而死刑则由于缺乏矫正理念，在整个刑罚体系中的地位一落千丈，甚至有被逐出正式刑罚制度的趋势。许多有识之士越来越意识到，死刑与人道主义相抵牾，绝非是天然正当、公正、有效的刑罚，保留死刑在根源意义上存在价值危机。由此，在世界范围内开始出现了第一次废除死刑的高潮。意大利于1889年从立法上正式废除了死刑；美国1853年前只有密歇根州、罗得岛州、威斯康星州和缅因州废除了死刑，但从1907年到1915年，堪萨斯州、明尼苏达州等四州亦步入废除死刑的行列；而从1877年到1928年，南美洲的哥斯达黎加、厄瓜多尔、乌拉圭、哥伦比亚和北欧的冰岛等国也相继废除了死刑。不仅如此，还有相当一部分国家，虽然在立法上未正式废除死刑，但却不再真正执行死刑，在这些国家死刑实际上已名存实亡。此外，值得注意的是，在其他保留死刑的国家中，死刑的适用范围以及死刑执行程序上受到严格的限制，同样成为一种不可逆转的趋势。日本虽未废除死刑，但其1908年刑法典中只对内乱罪、外患罪等十来种犯罪规定了死刑。另有许多国家相继废除了普通犯罪的死刑，只对国事罪或军事罪保留死刑。与上述国家不同，美国与加拿大则是采取以限制死刑实际执行的方式来减少死刑。根据联合国1967年的调查报告，美国在1961—1965年间宣告的492起死刑中，只有132起在同期被实际执行；加拿大在此期间宣告的55起死刑，实际执行者仅有4起。

自20世纪70年代以来，死刑废除的进程明显加快，世界范围内再次掀起了波澜壮阔的死刑废除运动。仅在1976年至1996年的二十年间，全面废除死刑的国家便有37个之多，超过了此前废除死刑国家的总数。根据英国学者罗杰尔·胡德统计，至2004年10月，有81个国家或地区废除了所有犯罪的死刑，12个废除了普通犯罪的死刑，35个已至少10年未执行死刑（事实上已废除死刑）。三者合计128个，已超过联合国成员国的一半以上。【4】此外，一部分尚未废除死刑的国家也在大量地削减死刑罪名、限制死刑的实际执行。

回顾死刑的演变历程，我们不难看到，其基本脉络类似于一条先起后落的抛物线。死刑萌芽于人类古老的复仇习惯，经复仇时代的推动而不断发展壮大，至威吓时代成就了其最为耀眼的辉煌。其后，死刑的地位不断跌落，博爱时代已经敲响了死刑走向灭亡的丧钟，科学时代更是加速了死刑灭亡的步伐。及至当代，尽管世界上仍有少数国家基于各种原因而保留死刑，尽管废除死刑的国家会有反复与波动，但是，作为一种历史趋势，死刑在整个刑罚体系中的地位必将走向衰落，直至被逐出历史舞台。虽然我们现在无法准确预测死刑被彻底废止的具体时间进程，但是无论如何，伴随着支撑死刑制度的社会物质生活条件的变化，伴随着人道主义的传播，特别是民众的报应心结的破除，死刑被放进历史博物馆的日子已经为期不远。

中国的死刑历史源远流长，死刑文化在中国人的心中积淀深厚。“杀人偿命”、“杀一儆百”，几乎已经成为家喻户晓的千古不易的信条，至今仍在紧紧地束缚着国人的心灵。但是，面对当今世界上废除死刑的不可阻挡的潮流，中国应当怎么做？中国的死刑制度应走向何方？这是中国人必须回答的问题。晚近，由于错判死刑的案件在媒体上接二连三地曝光，死刑问题已经愈来愈引起国人的关注，成为街谈巷议、论说连篇的热门话题。本书以中国的死刑文化为背景，撷取同死刑存废直接相关的十个论题，从理论与现实、观念与制度、政策与法律、立法与司法、实体法与程序法上，盘究死刑。前几题从应然的角度，通过对马克思的人学思想、人的生命价值、人道主义、死刑效用以及犯罪原因等研究，论证了死刑的非理性、不公正性，应当废除死刑；后几题从实然的角度，从我国现实的国情出发，通过对死刑政策、死刑罪名、死刑执行以及司法程序等研究，论述了以废除死刑为目标的、严格限制死刑的具体设想。通过本书的研究，期望推动我国死刑观念与制度的变革，促进我国废除死刑的进程。

注释

【1】　《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第95页。

【2】　参见〔英〕凯伦·法林顿：《刑罚的历史》，陈丽红、李臻译，希望出版社2004年版。

【3】　〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

【4】　参见〔英〕罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论第14页。

一问：马克思如何看待死刑？

卡尔·马克思（1818—1883）是国际共产主义运动的创始人，是人类历史上最伟大的思想家之一。他与弗·恩格斯共同创造的马克思主义，是新中国的立国和建国的理论基础，是从事各项事业的重要指导思想。时下，随着我国社会文明程度的不断提高，人的价值的提升，有些人对死刑制度存在的合理性提出质疑，主张应当废除死刑；但是，有更多的人坚决主张保留死刑。这两种尖锐对立的意见，究竟哪一种是正确的，更有利于我国社会的发展呢？要回答这个问题，让我们先来了解一下马克思是如何看待死刑的吧。

马克思关于死刑的思想，集中反映在他1853年2月18日发表在《纽约每日论坛报》上的题为《死刑。——科布顿先生的小册子。——英格兰银行的措施》【1】（以下简称《死刑》）的文章中。在该文的前一部分，马克思用犀利的语言，抨击了1853年1月25日《泰晤士报》刊登的一篇题为《自杀成风》的文章，并言简意赅地阐明了他对死刑的基本看法。《自杀成风》一文，宣扬死刑的威慑作用，认为每当公开执行绞刑之后通常会立即发生许多自杀事件，“这是处死某一著名罪犯对神经过敏病患者和神经衰弱的人的强烈影响的结果”，并称赞死刑是“社会的ultrma ratio［最后的手段］”。对此，马克思指责说，“这里简直是在公开歌颂刽子手”，是宣扬“血腥逻辑”和“野蛮理论”。【2】紧接着，马克思表明了他对死刑的否定态度。他说：“的确，想找出一个原则，可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的，那是很困难的，也许是根本不可能的。”【3】

下面，笔者将根据马克思的《死刑》一文和其他相关著作，从马克思的人学理论、刑罚思想、死刑渊源以及犯罪根源理论等方面，对马克思的死刑思想加以探讨。

一、死刑不承认人的尊严

死刑，是国家依照法律规定强制性地剥夺犯罪人生命的刑罚。说穿了，死刑是不承认人的尊严，国家以法律的名义杀人，使人不成其为人。死刑同马克思对人的本质、人的价值的看法相对立。

首先，死刑不把犯罪人当人看待。

马克思认为，人不同于动物，“有意识的生命活动把人同动物的生命活动直接区别开来。正是由于这一点，人才是类存在物”【4】。“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”【5】。这就是说，人是生命运动的最高级形式；人存在于社会关系之中，有意识地进行实践活动。这是人同动物的最本质区别。人是万物之灵，是社会活动的主体，人本身是最高价值，“世间一切事物中，人是第一个可宝贵的”【6】。因此，要把人当做人来看待。即使是犯罪人，他们也是人，也应当尊重其作为人的尊严，而不能把他们像动物一样对待。这是人道主义的基本出发点。

马克思、恩格斯批判继承了自欧洲文艺复兴以来的人道主义思想，他们从人道主义历史观转向唯物主义历史观【7】，从空想社会主义转向科学社会主义。但是，马克思主义并不反对人道主义所主张的，人本身是最高价值，要把人当人看，尊重人的尊严和权利，尤其是生命权。“他们反对的、抛弃的只是人道主义历史观，而不是处理社会生活和人际关系的人道主义原则或人道原则。”【8】

但是，死刑这种刑罚，却以国家的名义将犯罪人送上了法律的祭台。尽管这个祭台总是包裹着各种各样的华美装饰，比如神的旨意、君主的意志、普遍的正义或者民众的意愿等等，但却总是掩盖不了它的血腥的、残忍的本性。因为它剥夺了人的最为神圣、最可宝贵的生命，使人不再成为人。无论死刑以何种名义、何种形式存在，无论是在绞刑架下、断头台上，还是在枪口下、电椅上，人的尊严都被彻底地践踏，断头台上的死刑犯无异于刀殂之下任人宰割的动物！正因为这样，马克思在《死刑》一文中，将称赞死刑、歌颂刽子手的理论，称之为“野蛮理论”。

其次，死刑否定人的价值。

马克思主义认为，人是无价之宝，人的价值最高，是任何物的价值所不可超越的。任何个人，不仅存在自我价值，即对于自己需要的自我满足，还存在社会价值，即能够满足他人和社会的需要。人存在于社会联系之中，个人离不开社会，社会也不能脱离个人，人的价值是自我价值和社会价值的统一。因此，尊重人（包括人类、个人），尊重人的存在、人的价值，是人类社会存在和发展的基本前提。否则，一切都无从谈起。【9】这是马克思主义的基本出发点。但是，死刑却恰恰相反，它不尊重人的存在，否定人的价值。

死刑是对人的生命价值的否定。生命是人的存在和发展的前提。对于个人来说，生命只有一次，生命一旦丧失，人就不成其为人，并且没有任何方法可以使其恢复，也没有任何东西可以替代。因此，人的生命价值是人的价值的基础，人的其他价值包括自我价值和社会价值，归根到底都是生命价值的具体表现和展开。此外，由人在世界中所处的中心地位所决定，人的生命价值高于任何物的价值。俗话说“人命关天”，其道理即在于此。

既然人的生命没有任何东西可以替代，既然人的生命价值高于任何物的价值，那么社会就不能以任何理由去剥夺任何一个犯罪人的生命，即使是对于故意非法地剥夺他人生命的杀人犯，也应当是这样。因为，即使把杀人犯处死，被害人的生命也不可挽回，反倒是人类社会又丧失了一个同类。如果说，社会是为了避免其他人再被害，因而处死杀人犯的话，姑且不论这种做法是否有效，只是从杀人犯的犯罪原因上说，除非我们承认有天生的杀人犯存在，否则就是社会在转嫁自己的责任。因为是社会本身造就了杀人犯，所以社会应当对杀人犯罪承担责任（关于这个问题，本文第四部分将详细阐述）。此外，还应当强调：死刑存在误判的事实，古今中外皆有。然而人头落地，无法再生，也没有任何物的价值可以补偿。仅凭这一条，死刑就没有存在的理由！

死刑不仅否定人的自我价值，还否定了人的社会价值。死刑剥夺犯罪人的生命，使其不成其为人，这不仅使犯罪人的自我价值无从实现，而且使他作为人的社会价值也同时被否定。这会进一步加剧社会关系因犯罪行为而受到的破坏。因为，人的本质是社会关系的总和，任何一个人，包括犯罪人，都具有社会性，处于社会联系之中。犯罪人的行为之所以被认为是犯罪，是因为它破坏了社会关系。国家为了维护正常的社会关系，使犯罪人受到合理的惩戒，使社会关系不再受到破坏，这是必要的。但是，如果国家为了维护社会关系，而剥夺犯罪人的生命，人为地将其剔除于人类社会之外，彻底断绝其同其他一切人的联系，那就会彻底否定这个人的社会价值，会造成社会关系的断裂，进一步加剧社会关系已经受到的破坏。这对于文明社会来说，实在是一种愚昧之举。

总之，死刑不承认人的尊严，不把犯罪人当做人来对待，否定人本身的最高价值，这是同马克思对人的本质、人的价值的看法完全对立的。正因为如此，马克思才认为，在文明社会里要论证死刑的公正性或适宜性，“是很困难的，也许是根本不可能的”。

二、死刑只把人当做手段利用

马克思主义认为，人是目的与手段的统一。人是社会的主体，具有最高的价值，社会的一切活动都是为了人的生存和发展，在此意义上说，人是目的。但是，个人只能在社会联系中存在，每个人对社会以及他人又有义务和责任，在此意义上说，个人又是手段。人的目的性与手段性是紧密相连、不可分割的。马克思说：“每个人为另一个人服务，目的是为自己服务；每一个人都把另一个人当作自己的手段互相利用。这两种情况在两个个人的意识中是这样出现的：（1）每个人只有作为另一个人的手段才能达到自己的目的；（2）每个人只有作为自我目的（自为的存在）才能成为另一个人的手段（为他的存在）；（3）每个人是手段同时又是目的，而且只有成为手段才能达到自己的目的，只有把自己当作自我目的才能成为手段”【10】。因此，对于每一个人，当然也包括犯罪人在内，都不能只是作为手段，而不作为目的（自为的存在）；也不能只是作为目的，而不作为手段（为他的存在）。

但是，死刑却反其道而行之。它彻底地否定了罪犯个人的存在及其目的性，只是把犯罪人作为社会自卫的ultima ratio［最后手段］，用来“感化或恫吓其他的人”。这种只把人当做手段，不作为目的的理论，貌似合理，实则荒谬。

首先，正如意大利近代刑法学鼻祖切萨雷·贝卡里亚所说，“死刑不是一种权利”，“而是一场国家同一个公民的战争”。因为犯罪人也是人，也有生存权，人们没有杀死自己同类的权利。【11】

但是，与贝卡里亚不同，德国著名思想家黑格尔（1770—1831）认为，国家有处死罪犯的权利，对杀人犯应当处死刑。他从抽象地承认人的尊严出发，认为刑罚是罪犯的权利，是犯罪人自由意志的选择结果，对他判处刑罚，“正是尊敬他是理性的存在”【12】。对于黑格尔的这种说法，马克思在《死刑》中作了深刻剖析：“这种说法有些地方好像是正确的，因为黑格尔不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位。但是，只要我们稍微深入些观察问题的本质，就会发现，德国唯心主义只是通过神秘的形式赞同了现存社会的法律”【13】。而这些法律一面规定惩罚谋杀行为，“阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯……这是一种荒谬的现象”【14】。

其次，以社会自卫的名义，将死刑作为“最后手段”，用以恐吓其他的人，这同样是荒谬的。因为，如果把罪犯单纯地看作社会自卫的手段，那就是否定了他作为人的自主地位；如果用杀死一个罪犯去恐吓其他的人，那是对其他人的人格的亵渎。

虽然黑格尔主张对杀人犯适用死刑，但是他反对将威吓作为刑罚的根据。他说：“如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他。”【15】在这里，黑格尔抽象地承认人的尊严，反对把人像狗一样对待，但是由于他主张保留死刑，又具体地否定了犯罪人的尊严，从而又陷进了把人像狗一样对待的泥潭。

再次，古今中外的历史都证明，将死刑作为预防犯罪的手段（实际上也就是将死刑犯人作为预防犯罪的手段）从来就没有成功过。所谓“杀一儆百”，只是人们的猜测，难以找到科学的根据。如果杀死一个罪犯，能够抑制上百人犯罪的话，那么也许在地球上犯罪早已绝迹了。

关于死刑是否有最大的威慑力，人们争论已久，至今仍然众说纷纭。【16】有些人认为，因为求生惧死是人的本能，所以死刑有最大威吓力。有人估计，执行一次死刑，可以减少7—8次，甚至20—24次谋杀案的发生。但是，另有许多人认为，犯罪发生受社会因素、人的生物和心理因素，甚至自然因素的影响，有客观的规律性，同刑罚的种类、轻重关系不大。有人曾经对某国或者某些州废除死刑前后的谋杀罪发生率做过统计，其结论是没有变化，甚至有的比以前还下降。由此可见，关于死刑的威慑力是一个真伪难证的问题。但是有一点是明确的，那就是中外历史已经证明，企图利用死刑来恫吓人们不去犯罪，从来就没有成功过。历史上，罗马帝国企图用酷刑扑灭基督教之火，信奉天主教的国家用同样的方法企图扑灭新教之火，结果都是适得其反。中国古代秦王朝滥施极刑，是导致秦朝二世而亡的重要原因。20世纪80年代以来，我国大量增加死刑罪名、扩大判处死刑的内控数字，是否达到预期的抑制犯罪的效果，还是一个存在争议的问题。

马克思在《死刑》一文中，引用了英国《晨报》为批评“《泰晤士报》的酷爱绞架和该报的血腥逻辑”而附载的，在1849年四十三天内发生的死刑与杀人、自杀事件的对比统计表后，写道：“这个统计表证明（《泰晤士报》也不得不承认这点），不仅自杀而且连最残暴的杀人行为都是在处死罪犯之后立即发生的。”【17】这样的例证，在古今中外，比比皆是。实际上，死刑对人们的心灵，不仅起不到感化的作用，而且是适得其反，死刑的适用结果使人们的心智变得麻木，原本善良的心灵也逐渐适应、习惯并接受了死刑的残酷现实，使死刑成为“整个民族进行的隆重的谋杀行为”。【18】历史上，人们热衷于执行死刑的场面，围观者欢呼雀跃，津津乐道，在那时，哪里还会有人想到这是人类在自相残杀，在消灭自己的同类呢！甚至在20世纪80年代，我国有些地方还依然可见游街以及游街之后的公开执行死刑，而围观者竟然包括未成年的孩子！此情此景，用贝卡里亚的话说就是，死刑“给予人们的常常是一付铁石心肠，而不是教人悔过”【19】。

总而言之，正如马克思所说，将死刑称赞为社会的最后手段，“是在公开歌颂刽子手”，是在宣扬“野蛮理论”。因为，“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他的人呢？况且历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反！”【20】

应当说明的是，虽然马克思反对将犯罪人作为手段，利用刑罚来感化或恫吓其他的人，但是并不能由此得出结论说，马克思否定刑罚的作用。只不过，他从人的本质是社会性的实践出发，从劳动是人类生存、发展的第一个前提出发，提出通过生产劳动改造罪犯的思想。1875年，针对德国工人党在《哥达纲领》中将“调整监狱劳动”作为国家精神和道德的基础要求之一，马克思指出：“在一个一般性的工人纲领里面，这是一种微不足道的要求。无论如何应该明白说出，工人们完全不愿意由于担心竞争而让一般犯人受到牲畜一样的待遇，特别是不愿意使他们失掉改过自新的唯一手段即生产劳动。这是应当期望于社会主义者的最低限度的东西。”【21】马克思的通过生产劳动使犯人改过自新的刑罚思想，在20世纪五六十年代，在新中国进行了成功的实践，尤其是对战争罪犯，包括对末代皇帝的改造，至今仍然为世人所称颂。毛泽东曾经说过：“犯了罪的人也要教育。动物也可以教育嘛！牛可以教育它耕田，马可以教育它耕田、打仗，为什么人不可以教育他有所进步呢？问题是方针和政策问题，还有方法问题……如果采取帮助改造他们的方法，慢慢来，不性急，一年、两年、十年、八年，绝大多数的人是可以改变的。”关键的问题在于，“要把犯罪的人当人”。【22】

三、死刑是野蛮时代同态复仇的延续

死刑这种不把人当做人的刑罚，同人类野蛮时代的血族复仇有不解之缘。它延续了古代的以血还血、同态复仇的习惯。

在原始氏族社会里，如果一个氏族的人杀害了另一个氏族的人，后者就实行以血还血的同态复仇。这种复仇，最早是整个氏族的义务——血族复仇，后来转变为被害者本人及其近亲的义务——血亲复仇。在复仇时，复仇的对象常常没有限制，或者将仇人杀死，或者对他的氏族中任何人加以报复，甚至发生两个氏族之间无节制的相互杀戮。后来，随着国家、法律的产生，原始氏族社会的血族复仇习惯逐渐为体现国家公共权力的死刑所取代。【23】

死刑是国家依照法律的规定剥夺犯人的生命，同原始社会的血族复仇相比，有其进步的地方：一是杀人的权力统一由国家行使，个人、族群不得杀人。虽然在国家产生的早期，个人复仇的事件时有发生，但已经不是社会的常态。二是杀人有了一定的节制，即法律规定了什么犯罪应当处死刑（虽然法外处死还时有发生）。因此，相对于血族复仇来说，死刑的出现是社会走向文明的一个标志。但是，无论如何，死刑被天然地打上了以血还血、同态复仇的印记，延续着人类野蛮时代相互残杀的血脉。这正如恩格斯所说：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式，而带有文明的一切好处与弊害。”【24】

随着社会文明的不断进步，近代以来，少数先进思想家对死刑这种野蛮的刑罚提出质疑，甚至否定。例如，贝卡里亚从社会契约出发，否认国家有死刑权利，因为“有谁愿意把自己的生死予夺大权奉予别人操使呢”【25】。但是，仍有不少思想家极力为死刑作辩护，其中包括像康德、黑格尔这样的大哲学家。虽然他们二人的论据有所不同，但是在必须保留死刑上却是一致的。

康德是报复刑的积极鼓吹者，主张等量报复。他认为，人人生来平等，都具有自由意志，人的行为都是自己的自由选择，因此“任何一个人对别人所作的恶行，可以看作他对自己作恶。因此，也可以这样说：‘如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。’这就是报复的权利。”正是从这种等量报复出发，他坚决主张，“谋杀人者必须处死。在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死；因此，在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑。”【26】不仅如此，他将这一观点推向极端，即如果是多人共谋杀人的话，一般也应对所有的共犯都处以死刑；如果一个公民社会的所有成员决定解散这个社会，那么在解散之前，也应当先将监狱里的最后一个谋杀犯处死，然后再解散。康德的这种“以眼还眼”、“以牙还牙”的说教，随着社会文明和进步，已为人们所抛弃。例如，绝大多数的国家已经废除了肉刑。但是，“以命抵命”的观念却至今阴魂不散。这是一种荒谬的现象，难道人的生命的价值还不如眼睛和牙齿吗？

同康德一样，黑格尔也是自由意志论者，认为刑罚是犯罪人自愿加于自身的。他虽然嘲笑康德的等量报复的荒诞不经，而主张等价报复，但是在对杀人犯应当处死的问题上，却又回归到了康德的等量报复。他说：“报复虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，必然要处死，其理由是，因为生命是人的定在的整个范围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝——而只能在于剥夺杀人者的生命。”因为“犯人早已通过他的行为给予了这种同意”。【27】黑格尔的死刑理论是自相矛盾的：一面否定等害报复，一面又肯定等害报复；一面肯定生命是无价之宝，一面又否定犯罪人的生命。这正如马克思在《死刑》一文中所揭露的，黑格尔只是用神秘的形式，为现行社会的法律辩护，“这种把刑罚看成是罪犯个人意志的结果的理论只不过是古代《jus talionis》［‘报复刑’］——以眼还眼、以牙还牙、以血还血——的思辨表现罢了。”【28】

四、死刑是社会责任的转嫁

要回答死刑是不是社会的一种权利、是否公正的问题，除了上述论证外，还必须从犯罪产生的根源上去辩论。因为只有弄清个人为什么会犯罪，才能解决犯罪的责任承担问题，才能揭开死刑的神秘面纱，曝露其转嫁社会责任，将死刑犯作为“替罪羊”的真实面目。

马克思在《死刑》一文中，从唯物史观出发，深刻批判了黑格尔关于犯罪与刑罚是犯罪人的“自由意志”产物的荒谬理论，指出犯罪的产生决定于社会的基本条件，有其客观规律性。预防犯罪的关键，在于改变产生犯罪的社会制度，消除犯罪的社会根源，而不是对犯罪人判处刑罚，更不是死刑所能解决的问题。

首先，犯罪不是人的自由意志的产物。

黑格尔的法哲学体系以自由意志为核心。他认为，人人都有自由意志，并且“他的自由意志是绝对不可能被强制的”。【29】不仅犯罪行为，包括刑罚，都是罪犯的自由意志的选择。他说：“认识善和知道善与恶的区别乃是每个人的义务”，“任何人不得从事罪恶和犯罪的行为，人既然是人而不是禽兽，这种行为就必须作为罪恶或罪行而归责于他。”【30】黑格尔的这种理论，把犯罪只看作是个人的自由选择问题，而与社会不相关，实际上是为社会开脱责任，而将犯罪的责任承担完全转嫁给了犯罪人。

与黑格尔相反，马克思认为，人不是抽象的人，而是具体的人；人具有社会性，人的本质是社会性的实践活动，人的行为受社会条件制约。虽然人有主观能动性，但是人的思想动机、目的，不是人生来所固有的，也不是从天上掉下来的，而是来自于人的社会实践，来自于社会各种条件。所谓人的意志自由、行为选择自由，只具有相对性。一个人在进行选择时，总是脱离不开不依他的意志为转移的社会生活条件。例如，在19世纪时，作为一个爱尔兰农民，他只能选择是吃马铃薯还是饿死，他并不是完全自由的。

正是从这种唯物主义的认识论出发，马克思在《死刑》中，批驳了黑格尔用“自由意志”来解释犯罪的说教：“如果用‘自由意志’这个抽象概念来顶替有着行为的现实动机和受着各种社会条件影响的一定的人，如果用人的许多特性的一个特性来顶替人本身，难道这不是荒谬的吗？”【31】

其次，犯罪产生的根源在于社会的基本条件。

早在1845年，马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中就明确地指出：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”【32】在《死刑》一文中，马克思进一步阐述了这个观点。他在引述阿·凯特勒先生在《人和人的能力》一书中引用的，1822—1824年美国和法国一百个被判刑的罪犯的统计数字后，写道：“社会的这一或那一部分国民犯罪行为的平均数与其说决定于该国的特殊政治制度，不如说决定于整个现代资产阶级社会所特有的基本条件。”并进而认为，“大量的犯罪行为从其数量和种类就会揭示出像自然现象那样的规律性”。【33】恩格斯也曾经说过：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。只要那些使工人道德堕落的原因起了比平常更强烈更集中的影响，工人就必然会成为罪犯，正像水在列氏80°时由液态变为气态一样。”【34】在这里，虽然马克思、恩格斯主要是针对资本主义社会里的犯罪而言，但是社会学、犯罪学研究证实，在任何社会里犯罪的产生都是有其规律性的。

意大利刑事社会学派的主要代表人物恩里科·菲利（1856—1929），在犯罪原因问题上，也反对自由意志论，认为“犯罪的自然根源就在于三类原因即人类学因素（生理及心理因素）、自然因素和社会因素的相互作用和结合。最后一种因素不单指贫穷而言，而且包括政治、道德及文化生活中的不安定因素等所有其他条件。任何足以使人类社会生活不诚实、不完满的社会条件，都是引起犯罪的社会因素。”在此基础上，他提出了著名的“犯罪饱和论”，“即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”【35】他还认为，在犯罪社会学中，“除了正常饱和之外，由于社会环境的异常，我们有时也发现一种犯罪的超饱和状态。”【36】

我国建国五十多年来在不同时期的犯罪发生状况，也证明了马克思和菲利的犯罪理论的正确性。这是需要另外专门研究的课题，此处不赘述。

再次，应当消除产生犯罪的社会根源，而不应当歌颂刑罚和刽子手。

马克思、恩格斯早在1844年在共同撰写的《神圣家族》中就说过：“既然从唯物主义意义上来说人是不自由的，就是说，既然人不是由于有逃避某种事物的消极力量，而是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得到自由，那就不应当惩罚个别人的犯罪行为，而应当消灭犯罪行为的反社会的根源，并使每个人都有必要的社会活动场所来显露他的重要的生命力。既然人的性格是由环境造成的，那就必须使环境成为合乎人性的环境。既然人天生就是社会的生物，那他就只有在社会中才能发展自己的真正的天性，而对于他的天性的力量的判断，也不应当以单个个人的力量为准绳，而应当以整个社会的力量为准绳。”【37】这就是说，每一个人都不能脱离社会环境而存在，他的性格、观念、行为主要是环境造成的。即使就犯罪人而言，除非我们能够证明有天生的犯罪人存在（这已经为人类学、犯罪学的研究所否定），否则，只能说是社会制造了犯罪人！如果这一说法成立，那么，一个人的某种行为被国家的法律规定为犯罪后，就只是让犯罪人独自对其行为承担全部责任，而制造犯罪和犯罪人的社会却逃之夭夭，不承担任何责任，这难道就是人们所说的公平、正义吗？不是！说穿了，这是社会将自己的责任全部转嫁给了犯罪人。

尤其是死刑这种刑罚，以法律的名义将犯罪人的生命加以剥夺，使其不成为人，这不仅仅是社会责任的完全转嫁，而且是社会完全把死刑犯当成了替罪羊。德国学者布鲁诺·赖德尔通过对死刑文化史的研究，得出了死刑与正义无关，死刑“也是一种以血复仇”，是社会责任的“转嫁”，死刑犯成了“替罪羊”的看法。【38】正因为如此，马克思在《死刑》一文中严正地质问：“应不应该认真考虑一下改变产生这些罪行的制度，而不是去颂扬那些处死相当数目的罪犯来为新的罪犯腾出位置的刽子手呢？”【39】他还意味深长地写道：“一个社会如果没有比刽子手更好的自卫手段，并通过‘世界指导性的报纸’把自己的残酷宣称为‘永恒的法律’，这样的社会也实在是太美妙了。”【40】

五、尽早地宣判死刑的死刑

从以上论述，我们不难看出，马克思是死刑的理性反对论者。这是任何一个信奉马克思主义的人都应当明确的问题。

但是，是否工人阶级的政党从取得政权的第一天起，就会立即废除死刑呢？问题并不那么简单。由于历史的惯性，会将旧的事物在一段时间内遗留给新社会。这种情况在人类历史上屡见不鲜。同样，死刑文化在人类历史上的积淀已久，在人们的意识中一时还难以清除。尤其是在那些善于诡辩的思想家们的鼓噪下，许多民众甚至一些大人物都把谬误当做了真理。其次，死刑并不完全是一个法律问题，它同政治斗争紧密相连。贝卡里亚在提出废除死刑的同时，认为国家“只有根据两个理由，才可以把处死（这里他没有用‘死刑’一词——引者注）一个公民看作是必要的。”其一，某人在被剥夺自由后，仍然存在某种条件，可能会引起社会动乱，危害国家安全；其二，“当一个国家正在恢复自由的时候，当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候，这时混乱取代了法律，因而处死某些公民就变得必要了。”【41】关于这个问题，恩格斯也曾经说过：“获得胜利的政党如果不愿意失去自己努力争得的成果，就必须凭借它以武器对反动派造成的恐惧，来维持自己的统治。”【42】列宁也说：“没有一次革命和内战时期是不枪毙人的”。【43】资产阶级革命时期是这样，如法国资产阶级革命家罗伯斯比尔在大革命前，坚决反对死刑，认为死刑极端不公正，不能防止犯罪，但是在革命后审判疯狂复辟的国王路易十六时，他大声疾呼：“路易应该死，因为祖国需要生存。”无产阶级革命也不能例外。

1871年，马克思在总结巴黎公社经验时，尖锐地指出，巴黎公社的失败“那只能归咎于他们的‘仁慈’”。【44】因为他们没有向反动派盘踞的凡尔赛发起进攻，致使反动派获得喘息机会，最终导致巴黎公社失败。在俄国，“十月革命”胜利的第二天，列宁就颁布法令废除了死刑，后由于外国武装干涉和国内反动派叛乱，1918年6月后恢复了死刑。到了1920年1月由于反革命叛乱被粉碎，又宣布废除死刑。但是，同年4月，由于发生外国武装进攻，又恢复了死刑。1922年《俄罗斯联邦刑法典》虽然没有把死刑作为10种刑罚之一，但是将枪决作为一种特殊规定，在法典中保留下来。在1919年适用死刑时，列宁重申：“任何一个革命政府不用死刑是不行的，全部问题仅在于该政府用死刑这个武器来对付哪一个阶级。”【45】现在，许多人只是记住了列宁所讲过的这句话，却忘记了他在世期间曾两次废除死刑的实践。

在20世纪50年代，中华人民共和国成立初期，毛泽东讲过：“六亿人民的大革命，不杀掉那些‘东霸天’、‘西霸天’，人民是不能起来的。”“今后社会上镇反，要少捉少杀……但是，我们还不能宣布一个不杀，不能废除死刑。”【46】现在，许多人也只是记得毛泽东在50年前讲过的“不能废除死刑”的话，却几乎忘记了他提出的“少杀”政策。事实是，当时毛泽东在谈到对于反革命犯罪分子的政策时强调，在社会上镇压反革命分子，“要少捉少杀”；在机关、学校、军队里清查反革命分子，要“一个不杀，大部不捉”。为了做到少杀人，毛泽东还设计了有中国特色的“死缓”制度，并认为在应当判处死刑的罪犯中，有百分之八十、九十的人可以判处死缓。对于为什么要实行“少杀”、“不杀”的政策，毛泽东提出的理由，归纳起来有以下几点【47】：第一，杀人也存在攀比的问题，杀了一个，第二个第三个就要来比，许多人头就要落地。第二，杀错了人，不像割韭菜那样，割了一次还可以长起来，一颗脑袋落地，想改正错误也没有办法。第三，消灭了证据。反革命分子是活的证据，把他杀了，可能再也找不到证据。这只有利于反革命，不利于革命。第四，杀人会损失劳动力。不杀他们，使其有自新机会，可以让他们给人民办点事情。第五，会取得社会同情，可以稳定很多人，包括犯罪人的亲属及其他的人。第六，对国际影响有好处。总之，实行这样的政策，对人民的事业有利。毛泽东提出的“少杀”、“不杀”的上述理由，都是从“把犯罪的人当人”【48】，承认犯罪人的价值（包括生命价值和社会价值）出发，这是同马克思对于人的本质、人的价值的看法相通的。实际上，毛泽东当时提出的“少杀”、“不杀”的理由，全部可以作为废除死刑的理由，只是在中华人民共和国刚刚建立，在阶级矛盾尖锐对立的时期，还不能提出全面废除死刑罢了。但是，在1956年中共第八次全国代表大会上，在刘少奇代表中共中央所作的政治报告中，已经将“完全废除死刑”作为中国共产党的奋斗目标。【49】

上述事实说明一个道理：在文明的社会里，死刑只能是在国家处于非常时期的一种特殊举措。在社会政治制度发生根本转变的时期，在新的政权立足未稳、法制尚未建立的时候，就立即废除死刑，是不可能做到的。那时所能做到的，只能是把革命的恐怖，限制到最小的程度而已。但是，“承认死刑作为一种例外的措施并不等于承认它在正常社会生活中是必需的”【50】。一旦政权已经稳固，国家的法制已经建立起来的时候，就不应当再保留死刑。

当今人类社会已经进入21世纪，人权观念日益深入人心，世界上多数国家或地区也已经废除或者停止执行死刑。【51】可以断言，死刑被彻底地扫进人类历史垃圾堆的日子已经为期不远，马克思所期望的没有刽子手的美妙世界即将到来。就我国目前状况而言，由于各种原因的综合作用，其中主要是死刑观念、死刑政策问题，虽然难以做到立即完全废除死刑，但是从1956年我国提出完全废除死刑的目标以来，已经过去了半个世纪，现在到了该有所作为的时候了。我国应当坚定地朝着马克思已经指明的方向走，经过司法上、立法上对死刑的严格限制，尽早地宣判死刑的死刑。一百年太久【52】，要“只争朝夕”。如果能在世界上人口最多的国家废除死刑的话，那将是中国人对于全人类的巨大贡献。

注释

【1】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第577—584页。

【2】　同上书，第577—578页。

【3】　同上书，第578页。

【4】　《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社1979年版，第96页。

【5】　《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第56页。

【6】　《毛泽东选集》第4卷，人民出版社1991年版，第1512页。

【7】　资产阶级启蒙思想家针对封建等级特权制度，提出人人生而自由、平等，应当尊重人的尊严、人的基本权利，他们并以此论证资产阶级革命的合理性，说明人类社会的历史。马克思主义突破了这种人道主义历史观，提出了唯物史观，强调阶级斗争、无产阶级革命，揭露了资产阶级宣扬的自由、平等、博爱的虚伪性和局限性。

【8】　陈志尚主编：《人学原理》，北京出版社出版集团、北京出版社2005年版，序二。

【9】　参见陈志尚主编：《人学原理》，北京出版社出版集团、北京出版社2005年版，第418—420页。

【10】　《马克思恩格斯全集》第46卷上册，人民出版社1979年版，第196页。

【11】　〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

【12】　〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1979年版，第103页。

【13】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第579页。

【14】　〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第49页。

【15】　〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1979年版，第102页。

【16】　见〔英〕罗杰尔·胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民大学出版社2005年版，第425—475页。

【17】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第577—578页。

【18】　〔法〕罗伯斯比尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆1986年版，第70页。

【19】　〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第49页。

【20】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第578页。

【21】　《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第318页。

【22】　毛泽东：1965年8月8日《接见几内亚教育代表团、几内亚总检察长及夫人的谈话》。

【23】　见霍存福：《复仇　报复刑　报应说》，吉林人民出版社2005年版。

【24】　《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第95页。

【25】　〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

【26】　参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第424—425页。

【27】　〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1979年版，第106—107、104页。

【28】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第579页。

【29】　〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1979年版，第96页。

【30】　同上书，第153页。

【31】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第579页。

【32】　《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页。

【33】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第580页。

【34】　《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第416页。

【35】　〔德〕菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民大学出版社2004年版，第170、183页。

【36】　〔德〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第164页。

【37】　《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第167页。

【38】　见〔德〕布鲁诺·赖德尔：《死刑的文化史》，郭二民编译，生活·读书·新知三联书店1992年版，第19—61页。

【39】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第580页。

【40】　同上书，第579页。

【41】　〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

【42】　《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第227页。

【43】　《列宁全集》第34卷，人民出版社1985年版，第470页。

【44】　《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第400页。

【45】　《列宁全集》第37卷，人民出版社1986年版，第175—176页。

【46】　《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第281页。

【47】　《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第281—283页。

【48】　毛泽东：1965年8月8日《接见几内亚教育代表团、几内亚总检察长及夫人的谈话》。

【49】　《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985年版，第254—255页。

【50】　〔意〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第298页。

【51】　根据〔英〕罗吉尔·胡德统计，至2004年10月：世界上有81个国家废除了所有犯罪的死刑；12个国家废除了普通犯罪的死刑；35个保留死刑的国家在过去的至少10年时间内未执行过死刑（事实上废除死刑的国家）。以上三者相加，共128个国家。参见《死刑的全球考察》，中国人民公安大学出版社2005年版，导论第14页。

【52】　胡云腾博士在1995年提出中国废除死刑的百年构想，将其分为三个阶段：1995—2010年大量废除死刑；2010—2050年基本废除死刑；2050—2100年全面废除死刑。见《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第302—304页。

二问：“杀人偿命”是否公正？

“杀人偿命”，是保留死刑的最有力理由，同时也是废除死刑难以解开的死结。因为，自古以来人们一直认为，以命抵命是再公正不过的事情；如果杀人者不死，则是最大的不公。在中国的死刑文化中，“杀人偿命”的观念一直占据着主导地位。古代著名思想家荀况（约公元前313—前238年）说：“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。”（《荀子·正论》）在中国，“杀人偿命”的观念从来就没有得到过彻底清算，致使时至今日，它在许多人的心中仍然是不可动摇的铁则。然而，“杀人偿命”果真像人们所认为的那样是公正的吗？对此，笔者的回答是否定的。

自从二百年前贝卡里亚率先对死刑提出诘难以来，挑战与质疑死刑制度的声音就从未间断，正反双方的争点层出不穷，但是交锋和对垒的基点始终围绕着死刑的正当根据而展开。换言之，人们总是试图从死刑的公正性、功利性及人道性等三个方面展开自己的论辩。今天，越来越多的实证研究显示，死刑的一般预防功能即使不是一种虚幻的神话，也很难得到确切充分的证明。【1】同时，死刑的个别预防功能也完全可以被终身监禁所取代。【2】因此，死刑的功利性不得不被打上一个大大的问号。另一方面，死刑的非人道性更是这一制度的软肋。面对人道主义的世界大潮，维护死刑制度的“圣斗士”们在这一战场上节节败退、溃不成军。于是，死刑的公正性便成为这一制度存立的最后支撑，也成为死刑废除论者最难攻破的一道底线。

“杀人偿命”，是死刑公正性极为原始同时又是极为精当的说明。对生命的侵犯只有以对生命的剥夺，才能补偿和抵消。唯其如此，死刑历来被认为具有最无可辩驳的公正性。“杀人偿命、欠债还钱”乃是如此之天经地义，以至于人们毫无疑惑和顾忌地坚持，对于故意杀人者必须处以极刑，才能使公正得以维持和恢复。可以毫不夸张地认为，“杀人偿命”的观念在根本意义上左右着普通民众之于死刑的态度，同时又以“民意”的方式制约和规定着国家的政治抉择，由此成为死刑废止中最为顽固的一道“心结”。

为了破除这一死刑废止中最大的障碍，笔者冒天下之大不韪，斗胆对“杀人偿命”的观念进行初步清算。笔者认为，“杀人偿命”乃是一种过时的等害报应，从报应刑的生命进化和理念嬗变着眼，这一过时的报应观念应予摒弃。退一步讲，即使认为等害报应的观念在“以命抵命”的意义上应当维持，这是特殊时点上实现公平的唯一途径，我们也不得不说，此种生命对等意义上的价值均衡是虚幻的，其实质乃是在“公正”掩盖之下的极度不公。再退一万步讲，即使“杀人偿命”在原始报应和朴素公正的框架内能够成立，它也与人道关怀的时代大潮背道而驰甚至格格不入，从而在“公正让位于人道”的价值考量意义上，必须予以瓦解和颠覆。

一、杀人偿命：过时的等害报应

“杀人偿命”是一种直截了当的报应。“杀人”与“偿命”之间构成了“前因”与“后果”的联系。此种联系又具体表现为质和量两个方面的规定性：其一，从质的方面看，杀人是“因”，偿命是“果”，没有杀人便没有偿命，有杀人便必然有偿命。其二，从量的方面看，杀人是一种“恶因”，偿命是一种“恶果”，两者在恶的程度与数量上具有对等性，即都是一条生命的消逝。因此，“杀人偿命”正应了“善有善报、恶有恶报”的禅偈，人类朴素的因果报应观念在这一点上昭然若揭。

回溯报应刑的生命历程，我们分明看到了一条从复仇到等害报应，从等价报应到等序报应的演进轨迹。报应刑的最早源头是原始的复仇习俗，“以血还血，以牙还牙”成了那个血腥年代最显著的时代特征。《汉谟拉比法典》规定：“伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚。”【3】《摩奴法典》更是明目张胆地肯定：“最低种姓的人以骇人听闻的坏话，辱骂再生族，应割断其舌”，“如果他以污辱方式提到他们的名和种姓，可用烧得透红的刺刀插入他的口内。”【4】

复仇作为一种野性的正义，与理性的报应之间存在重大的区别。首先，复仇的对象并不仅限于行为人本人，而是完全可能殃及他人。但报应的对象则具有固定性和唯一性，只限于行为人本人。其次，复仇没有节制，其不但在程度上经常超过侵害的范围，而且往往导致仇恨世代相传。相形之下，报应有节制，在量的范围上与侵害行为具有相同的规定性。并且，在国家“公共报复”的形式下，不会导致仇恨的恶性循环。正是基于以上的合理性，报应刑开始作为复仇的一种超越和扬弃，登上了历史舞台。

报应刑经历了从等害报应到等价报应再到等序报应的裂变。康德是等害报应论的奠基者。【5】在他的理解中，刑罚作为对犯罪的一种回应，必须与犯罪在损害形态上相等同。这样的思想在以下表述中得以集中呈现：“如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。”【6】不难发现，等害报应为报应的范围和强度划定了一条清晰的界限，使报应升华到有理有节的境界。并且，此种以物易物式的“交换公正”，也直接而恰当地满足了民众朴素的正义观念。因此，我们不得不承认，等害报应具有相当的合理性。但是，其非理性也显而易见。正如黑格尔率直指出的：“很容易指出刑罚上同态报复的荒诞不经（例如以窃还窃，以盗还盗，以眼还眼，以牙还牙，同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全部牙齿都已脱落等情况）。”【7】的确，犯罪从表现形式到损害形态都是无限的，而刑罚由于只能以个体为对象，便注定了它在剥夺权益和方式种类上的有限性。企图在有限的刑罚种类和无限的犯罪形态之间追求“物物交换”，实现损害形态和性状上的完全对等，无疑是一种可望而不可即的神话。正是基于这样的检讨和反思，黑格尔构建了被奉为近现代报应论之精髓的等价报应论。他辩证地指出：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上讲，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质与量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是，这种基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即价值的等同。”【8】基于这样的知识论转换，黑格尔将刑罚制度带离了等害报应的泥潭，而达致了等价报应的彼岸。在这里，追求犯罪与刑罚间损害形态上完全对等的幻想被抛弃，转而寻求两者间内在价值上的等同。应当说，这样的诉求是属于刑罚理性范围内的事情。报应刑的进一步发展，便是今天所谓的等序报应论。在这种理念结构下，犯罪被按照其严重性的大小由高到低依次排列，刑罚同样基于其严厉性的程度依次排序，由此建立起犯罪与刑罚在轻重次序上的对应关系。这里并不强调犯罪与刑罚在侵害形态上的绝对对应，也不关注犯罪与刑罚在内在价值上的相互对等，而只是要求犯罪与刑罚在轻重次序上一一对应。亦即，最严厉的刑罚被分配于最严重的犯罪，最和缓的刑罚被分配于最轻微的犯罪，刑罚阶梯与犯罪阶梯在轻重次序上一一对应。

正如前述，“杀人偿命”体现了一种朴素的报应观念。而如果将此种报应观念纳入刑罚进化的整个脉络中考察，我们势必发现，它原来只是一种过时的等害报应。从历史渊源看，对故意杀人的行为处以死刑，是一种极为原始的法律制裁手段，它同时也构成“以血还血、以牙还牙”这一逻辑的自然延伸——即由“以血还血、以牙还牙”推演到“以命偿命”。客观地讲，这种同态复仇式的公正为以后的等害报应奠定了重要的观念基础和实践根基。从现实看，剥夺生命的故意杀人普遍存在，而与杀人等害的刑罚方法，则非死刑莫属。因为只有死刑才是可剥夺杀人者生命的刑罚，只有死刑才可规定与杀人同样的危害形态。对故意杀人行为适用死刑，正应合了等害报应固有的规则和逻辑——犯罪侵害什么，刑罚就让你失去什么，刑罚从表现形式到损害形态都应与犯罪行为对等。当故意杀人行为作为“起因”出现时，死刑便自然作为其“后果”而成立，并且两者在损害的形态和数量上具有天然的、同时亦是最无可辩驳的对等性。由此可见，以“偿命”作为对“杀人”的报应，实在是人类最朴素的公正情感的自然召唤，是等害报应观念向我们发出的“绝对命令”。

然而，如果我们着眼于刑罚演进的整体宏观背景，如果我们相信刑罚理性尚存在高低远近等不同层级状态，我们便势必承认，“杀人偿命”式的等害报应观念早已被历史远远地抛在了后面。今天，人们普遍认同，刑罚的目标绝不在于盲目追求与犯罪之间的害害等同，那种“以其人之道还治其人之身”的野蛮时代早已逝去。今天的刑罚仅仅只是在轻重序列上与犯罪保持一致。用最为直白的语言表达，就是轻罪轻罚，重罪重罚，犯罪与刑罚在轻重等级和严厉程度上维持一种“序”的对应。不是吗？如果现行刑罚体系仍然坚持一种等害报应的观念，那么，与危害公共安全行为等害的刑罚是什么？盗窃他人钱财的行为为什么不单处罚金刑，而要剥夺人身自由？还有，对于强奸犯为什么不处以宫刑，或是反过来强奸“他”一次？【9】难道对强奸行为处以死刑或是徒刑是一种等害报应？对故意伤害他人身体的行为，又为什么不施以肢体刑？显然，以上的种种疑问，绝不是等害报应的观念所能化解和澄清的，只有从等序报应的理念框架出发，才能对之加以说明。在这里，犯罪与刑罚之间外在侵害样态上的区别早已消失不见，法律关注的仅仅是两者之间在否定性价值上的接近，以及犯罪严重性与刑罚严厉性之间在序列上的等同。

刑罚进化史清楚地表明，“杀人偿命”式的等害报应只是原始复仇习惯的一种延伸。到了今天，它绝对不应成为维护死刑的一个理由。既然肉体刑、耻辱刑等刑罚已经彻底被抛弃，那么基于同一逻辑的、更为野蛮的“杀人偿命”式的死刑，却为何还要顽固保留？假如立足于等害报应的观念来维护死刑，那么基于同样的原因，对强奸者势必要维持宫刑，对伤人身体者一定要施加肉刑，对侮辱他人者或许更要游街示众？！但是，我们今天的刑罚制度还不至于要复辟到那个耻辱的年代！

二、杀人偿命：虚幻的价值平衡

在上文中，论证了“杀人偿命”只是一种过时的等害报应。或许有人会说，不错，等价报应与等序报应确实是刑罚理性的进化趋势，但是，在故意杀人的场合却有必要维持等害报应。亦即，“杀人偿命”是等害报应的一片自留领地，是现代刑罚理性的一个重要例外。因为，从价值均衡的角度出发，生命的价值具有最高性和唯一性，它只有在另一个生命那里才能求得对等和平衡。换言之，只有生命与生命之间，才能真正地实现价值平衡。因此，等害报应的观念在“以命抵命”的意义上仍有必要维持，因为它是这一特殊时点上实现公平的唯一途径。事实上，这样的设问并非空穴来风，黑格尔便是其相当有力的一位代表。黑格尔是等价报应论的首倡者，他在原则上反对康德提出的等害报应论，否认刑罚与犯罪在外在性状和数量上的绝对等同。但是，他却直接承认了等价报应存在唯一例外，即“杀人者死”。黑格尔特别强调：“报复虽不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同。其理由是，因为生命是人的定在的整个范围，所以刑罚不能存在于一种价值中——生命是无价之宝——而只能在于剥夺杀人者的生命。”【10】可见，在故意杀人的场合，黑格尔仍然主张“杀人偿命”这一等害报应，并把它作为等价报应的一个重要例外。

如此看来，“杀人偿命”最大的现实力量在于，它是特定时点上实现价值均衡的唯一途径。它最为直白和最大限度地满足了普通民众的公正情感。公正感的满足与平衡是“杀人偿命”观念的生命力之源。然而，笔者认为，生命与生命之间，尽管在外在形式和性状上具有对等性，但在内在价值上却并不具备平等性和公正性。申言之，此种“以命易命”意义上的价值均衡相当虚幻，其实质乃是以“公正”为幌子和招牌，对事实不公的极度掩盖和伪饰。以下，笔者便试图从“犯罪多因论”的角度对这一判断予以说明。

意大利学者龙布罗梭（1836—1909）是犯罪学研究的开创者。他率先关注犯罪行为的生物性基础，并将一切犯罪归之于行为者的生理缺陷。这种思想最终以“天生犯罪人”理论得以名扬天下。【11】从犯罪原因的角度观察，我们不得不说这是一种犯罪原因一元论，即将所有犯罪的导因归结为生物学因素。菲利在龙布罗梭的基础上，将犯罪原因的研究向前推进了一大步。他提出“犯罪原因三元论”，即认为犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素综合作用的结果。【12】德国刑事法学家李斯特（1851—1919）清算了龙布罗梭的刑事人类学观点，认为遗传倾向只是由于外部环境的影响，才表现为犯罪或精神障碍，犯罪人与普通人并无本质上的不同。同时，他认为菲利所谓的自然因素只是社会因素的一种，自然因素只有在一定的社会环境中才能发挥作用。因此，李斯特将犯罪原因归纳为社会因素及个人因素，此即著名的“犯罪原因二元论”。【13】其后，作为传统犯罪学研究的反思和批判，被害人在犯罪现象中的地位和作用被得以开拓和挖掘，被害人借此成为犯罪原因系统中不可轻视的重要一元。【14】

另一方面，对犯罪原因的清理和反省，不但在犯罪学领域中蓬勃展开，在刑法学研究中亦颇多触及。可以说，许多刑法学家从自己的角度和立场，拓宽和深化了对犯罪原因的认识。例如，日本团藤重光博士提出的人格责任论，便从另一侧面印证和说明了犯罪原因的复杂性和多元性。在这一理论看来，行为责任是第一性的，人格形成责任是第二性的，两者在现实中不可分割。同时，处于行为背后的人格，一方面是行为者自主地形成，另一方面则受素质和环境的制约。“行为责任是人格责任的现实化，而人格责任，则是行为人全部生活经历的成果。”【15】从中不难发现，犯罪行为的发生，并非单纯是行为者主体性意志的实现，而且亦是生活环境和生物性素质的“成品”。

由此看来，犯罪行为的发生绝非行为者单方面的主体实践使然，在其背后还有更为深刻复杂的诸多要因，这已成为犯罪学界和刑法学界公认的结论。笔者赞同李斯特关于犯罪原因划分的总体思路，即将犯罪原因区分为社会原因和个人原因。但更进一步认为，个人原因本身亦是一个复杂系统，它除了包括犯罪者的个体因素之外，尚涵盖了被害者的个体因素。如此一来，一起看来单纯的犯罪行动，实际上是有着极为复杂的动因系统在起支撑作用。正是社会环境、犯罪者及被害人等诸多作用的合力，催化、推动和导引着犯罪行为的发生。

同理，在杀人行为的背后，无疑也存在着极为繁复的作用力系统。人们总是愿意将杀人行为单纯看成是杀人者个人的罪恶，而看不到社会环境、被害者等诸多其他因素的真实有力。正是这种过于简单化的观点掩盖了问题的真正面目。事实上，一起杀人行为的发生，社会环境和被害者往往负有不可推卸的责任：首先，社会环境对杀人行为的发生负有责任。从纵向看，社会环境是杀人者人格形成的“土壤”，正是不良的社会环境促成了犯罪者人格的形成。社会环境与杀人行为之间存在着恶性循环的互动关系：社会环境孕育了杀人行为的发生，杀人行为又反过来破坏社会环境。在某种意义上，我们甚至可以认为，杀人者所表现出来的恶性绝非专属于其自身，而是在极大程度上承载和凸显了社会环境的恶劣。从横向看，社会环境构成了杀人行为发生的具体情境，即所谓的“犯罪场”。在这里，利于作案的时空环境、社会控制的松懈和疏漏等，都成为导引杀人行为发生的重要契机。其次，被害者也往往对杀人行为的发生负有责任。以往，人们总是倾向于认为被害人在杀人事件中，处于绝对消极、被动的单纯被害角色，被害人积极、主动的主体性活动则经常被视而不见。事实上，被害者与加害者之间的互动关系往往真实存在，被害者常常“影响并塑造了”他的罪犯。更为严重地讲，被害人在一起杀人行动中，往往起着激发、催化和导引的作用，对杀人行动的发生“贡献”颇多。实践中，被害人侮辱漫骂他人而导致的激情杀人行为、大义灭亲的除恶行为、家庭暴力导致的妇女杀夫等，都很好地显示了被害人过错在杀人行为中的原因性机制。正是在这个意义上，门德尔松率真地认为，所有的被害人都对自己的被害负有责任，并饶有意味地以“刑事伙伴”这一范畴，指称加害者与被害者的互动关系。【16】

总之，在笔者看来，杀人行为是一起复杂的社会事件。从更为本真的意义上讲，它是社会环境、加害者和被害者共同的“造物”，而绝非犯罪人所能单独促成。社会环境作为杀人者人格形成的土壤，作为杀人事件具体情境的提供者和创造者，对被害的发生具有不可推卸的间接责任。另一方面，被害者也往往并非人们偏见中的弱者和被动者，其对犯罪的发生，毋宁经常起着主体性的促发和推动作用，构成犯罪原因链条中极为真实和不可缺少的一环。因此，可以毫不夸张地讲，杀人者只是刑事损害表面化的、直接的制造者，只是杀人行动“最后一击”的实施者，在他身后，还隐藏着这一事件的诸多“凶手”，还蕴含着众多导致这一事件发生的真实力量。杀人者的主体性实践只是这众多力量之一维，正是这多元力量的合力才导致了杀人案件的发生。如果简单地以杀人者的生命去抵偿被害者的生命，表面上固然实现了生命价值之间的对等和平衡，从而满足了普通民众的正义情感，但却在实质上造成了对杀人者最大的不公。因为，杀人者的主体性实践只是导致被害人死亡的诸多原因之中的主要原因，如果让杀人者以命抵命，去整体地、概括地承受整个事件的法律后果，那就在客观上忽视和抹杀了其他原因力应当承担的责任。因此，“杀人偿命”式的等害报应，只是一种巧妙的责任转移，一种虚幻的价值均衡，一种在“公正”名义掩盖下的不公。它只看到了杀人者对社会和被害者的危害，却看不到社会和被害者对杀人者的危害；它只向相对于公共权力而言的弱者的行为人开刀，却不向导致犯罪的社会环境和制度开刀，其结果只能是避重就轻、恃强凌弱。行为者作为社会环境的“牺牲品”，作为诸多矛盾关系的“替罪羊”，背负了杀人事件的整个黑锅和全部责任。难道这符合公平、正义吗？

三、杀人偿命：缺位的人道关怀

确实，“杀人偿命”在对公正乍一追求的开始，就已经丧失了公正的基本立场。然而，人们也许会说，“杀人偿命”无论在实质上是否公正，但至少在形式上、台面上满足了公正的基本要求，因为它抚慰了受伤的民众。姑且让我们承认这一点。退一万步讲，即使“杀人偿命”受到了世俗正义的认可，人道主义的教导也指引我们挑战任何情况下剥夺生命的正当性。

要讨论“杀人偿命”是否人道，首先有赖于对人道概念的澄清。以往，刑法学界的主流意见总是倾向于认为，人道的基本意蕴在于爱护人的生命，关怀人的幸福，尊重人的人格和基本权利。具体到刑罚的人道性蕴含，便是要把犯罪人当人，不能剥夺或变相剥夺犯罪人的基本权利。【17】然而，笔者对这样的见解保持着相当的审慎和深刻的疑虑。应当看到，在人道精神发生发展的整个历程中，始终贯彻着两条若隐若现的红线：其一是把人当人看的基本理念；其二是使人成为人的根本要求。从人本身是最高价值出发，人道主义主张把人当人看，亦即在任何情况下，对任何人都应当把他当做人来对待，尊重其作为人的尊严、人格和权利，尊重并尽量满足其作为人的正常需要。另一方面，作为最高价值的“人”本身，又是一个十分笼统含糊的概念，其间不免包括了人的缺点、残忍、嫉妒等负价值。因此，奉行人本身是最高价值的人道主义，实际上是以人克服自己的局限从而达致自我实现为最高价值。从这个意义着眼，人道主义强调使人成为人，主张人的发展、完善和不断更生，最终成为最有价值、最为完善的个体。【18】如果说“把人当人看”只是一种浅层的、皮相的人道主义，那么“使人成为人”则是一种深层的、本质的人道主义；如果说“把人当人看”只是一种消极的、初步的人道主义，那么“使人成为人”则是一种能动的、高级的人道主义。【19】“把人当人看”与“使人成为人”构成了人道主义不可或缺的两个侧面，并共同构筑了人道主义的总原则。同理，刑罚的人道性意蕴也必然同时涵盖了这两个方面，即一方面把犯罪人当做人来看待，尊重其作为人的尊严、人格和权利，尊重并尽量保障其作为人的正常需要；另一方面则应当通过刑罚手段，促进罪犯的改善和更生，使罪犯成为更为完善意义上的新人。

要考察“杀人偿命”是否人道，其次还有赖于对人道对象的澄清。即人道到底是指对谁的人道？我们经常会遇到这样的诘问：对犯罪人的人道难道不是对其他社会成员最大的不人道吗？这一问题的获解，直接有赖于对人道对象的廓清。事实上，刑罚人道的对象具有特定性，即专指犯罪人。刑罚的人道性以犯罪人基本权益的保障为旨趣，以犯罪人的改善更新为目标。对罪犯人道便是对其他社会成员不人道的认识，实际上是将刑罚的人道性与刑罚的效益性混为一谈。因为，通过处罚犯罪人，来保护其他社会成员，强调的是刑罚保护社会利益的一面，亦即刑罚的效益性价值。【20】

明确了人道的基本意蕴在于“把人当人看”和“使人成为人”，澄清了人道的基本对象是犯罪人而非其他社会成员，再来考察“杀人偿命”是否具有人道性，便会豁然开朗。从人道性的消极侧面看，“杀人偿命”不是“把人当人看”。只要承认生命权是人最基本的权利，是其他一切权利的基础和载体，是人之所以为人而不是物的根本所在，那么，杀人者的生命权就不应当被剥夺。享有生命权的主体是每一个人，包括杀人者在内。剥夺杀人者的生命权，便是剥夺了人的最基本的人权，是毫无疑问地没有尊重人的尊严，没有“把人当人看”。另一方面，从人道性的积极侧面看，“杀人偿命”亦不是“使人成为人”。对杀人者生命的剥夺，意味着他已经完全失去了改恶向善的机会，自我完善和发展已经永远不可能。

由此可见，即使我们假定“杀人偿命”具有形式意义的公正价值，它也绝不具备人道关怀的基本意蕴。如此一来，公正性与人道性之间的价值权衡就成为突出重要的问题。如果公正高于人道，那么在无法顾及和兼容人道的情况下，便应该舍人道而求公正；如果人道高于公正，那么即使存在公正性的支撑，只要不符合人道性的基本要求，也应该弃公正而取人道。

在对待公正与人道的关系上，国内学者存在不同看法：胡云腾教授将公正性、效益性和人道性共举为刑罚的三大价值，并认为人道性始终是第一位的、最高的、首选的价值，人道性高于公正性【21】；邱兴隆教授则将公正性与人道性作为一体来把握，主张公正性包含着刑罚宽容性、奖赏性和人道性的规定，强调只有符合人道观念的刑罚，才可能是公正的刑罚，也才可能是正当的刑罚。【22】陈兴良教授则将刑法的三大价值归结为公正、谦抑和人道，并将公正性视为是刑法的首要价值，刑法中的一切问题都应当让位于公正性。【23】由此看来，在陈教授的视域中公正性无疑高于人道性。

笔者以为，公正性与人道性的权衡，是一个价值抉择的问题，随着价值标准的变易和分殊，结论自然便会迥异。而刑罚中价值标准的确立，则无疑已经由其演进的历史给出了最佳答案：当今，肉刑、体罚、羞辱刑都已成为遗迹。我们很难说它们不符合“以物易物”式的公正和等价观念，更难说它们不是具有效益性的刑罚。它们的废除只能用缺乏宽容、轻缓和道义的人道精神来解释。正如自然界的优胜劣汰一样，刑罚理性亦以其自然进化的历史，为我们确立了价值抉择的明确标准：人道性高于公正性。从这样的价值标准出发，“杀人偿命”式的等害报应即使得之于形式公正，也必将失之于人道。基于“人道高于公正”的理念，“杀人偿命”也应当被否定。

总之，“杀人偿命”是人类野蛮时代的“以血还血”的延伸，是一种过时的等害报应；它看似公正，实际上并不公正，是将死刑犯作为“替罪羊”；它即使得之于形式公正，也失之于人道。因此，应当坚决地摒弃“杀人偿命”的观念，以及在这个观念指导下设计的死刑制度。

注释

【1】　美国学者恩利克认为，死刑具有极强的一般预防功能。但美国科学院、联合国等都得出过完全相反的结论。较为详尽的分析可参见邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期。

【2】　贝卡里亚、边沁、菲利等均认为终生监禁可以完全取代死刑，但加罗法洛、哈格等却持有异议。

【3】　邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第15—16页。

【4】　同上。

【5】　我国相当一部分学者将康德的理论称为等量报应论，但笔者认为称之为等害报应论更为贴切。因为康德并未将犯罪与刑罚量化，而是着眼于犯罪与刑罚在损害形态上的对等。

【6】　〔德〕康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1997年版，第165页。

【7】　〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第104页。

【8】　同上。

【9】　在现代科技的支撑下，这也并非不可能。

【10】　〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1996年版，第104页。

【11】　关于天生犯罪人理论的详细介绍，参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版。

【12】　〔意〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第28—42页。

【13】　关于李斯特犯罪原因理论的详细分析，参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社1984年版。

【14】　对被害问题的关注，最终发展为一门专门的学问——被害人学。详细介绍可参见郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版。

【15】　洪福增：《刑事责任之理论》，台湾三民书局1988年版，第40页。

【16】　储槐植、许章润：《犯罪学》，法律出版社1997年版，第139—142页。

【17】　胡云腾、张金龙、邱兴隆：《死刑问题三人谈之三：生命的呼唤——死刑人道诘》，载《中国律师》1998年第12期。

【18】　王海明：《公正平等人道——社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社2000年版，第124—135页。

【19】　同上。

【20】　胡云腾、张金龙、邱兴隆：《死刑问题三人谈之三：生命的呼唤——死刑人道诘》，载《中国律师》1998年第12期。

【21】　胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第159—174页。

【22】　邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版，“关于本书基本原理的说明”。

【23】　陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第55页。

三问：“杀一儆百”有何科学根据？

在中国，“杀一儆百”同“杀人偿命”一样，几乎是无人不知、无人不晓。在上一篇文章中，我们讨论了“杀人偿命”的正当性问题，本文要讨论的是“杀一儆百”的科学性问题。

在有关死刑的讨论中，最能抓住公众的想象力的问题，便是死刑是否具有强大的遏制力。而“杀一儆百”，则是自古以来，中国人关于死刑遏制力的最为朴素同时也是最为夸张的说法。根据《辞海》的解释，儆乃“儆戒”、“儆备”之意。因此，“杀一儆百”的意思，是说将一个人判处死刑，能够儆戒许多人不去犯罪。用刑法学的术语来说，就是死刑有最大的威慑力。那么，事实果真如此吗？这是我们在研究死刑时必须要弄清楚的问题。

如果说，有关死刑公正性的讨论，还主要着眼于人伦观念和理性思辨的层面，那么，有关死刑遏制力的争辩，则是同时从理性思辨和科学实证两个层面而展开。在思辨层面，人们总是力图根据常识和经验，同时通过严密的逻辑分析和推理，去证明刑罚的严厉性与遏制力之间的正相关，显示死刑的最大遏制机能。然而，死刑废除论者总能找到合适的根据和现实的例证予以反击。在实证层面，人们试图抛开理性推理，从死刑存废所导致的犯罪率升降之中，去寻求死刑遏制力有无的科学根据。然而，对于遏制假设的经验性研究，总是因为不同的方法、迥异的资料和分殊的设计，显现为相距万里的结果，从而显得扑朔迷离。

一、关于“杀一儆百”的理论根据

“杀一”能够“儆百”吗？换言之，通过处决一名罪犯，能否收到威吓和阻止其他许多危险分子犯罪的作用吗？对于这个问题，在刑罚思想史上有肯定与否定两种答案。

（一）“杀一儆百”肯定论

赞成死刑具有最大遏制力的学说，其形象的说法即是“杀一儆百”，可以称作“肯定论”。在肯定论者看来，死刑具有最大的威慑作用，是一个常识性的命题，是一个不需实证而仅凭理性认识便足以说明的问题。他们断定，刑罚的一般遏制作用源于人们对刑罚的畏惧，而对刑罚的畏惧又源于刑罚给人以痛苦的属性。人是一种理性动物，具有判断苦乐，认识利弊的能力，因而具有趋乐避苦的自由意志。相应地，死刑以剥夺人的生命为内容，给人的痛苦最大，因此它使人产生的畏惧也必然最为强烈，其威慑和阻止潜在犯罪人之可能犯罪的效果也必然最大。

肯定论者的上述看法，建立在以下两个基本预设之上：其一，人是一种绝对理性的动物，人的行动完全取决于事先的计算与权衡，是趋乐避苦的自由意志的结果。刑罚是一种痛苦，谁也不能否认。因此，只要承认人是一种理性动物，具有趋乐避苦的本性，便必然肯定人会畏惧刑罚之苦，并且为了避免刑罚之苦，便必然会抑制引起刑罚之苦的犯罪行为。由此，便必须承认，刑罚具有威慑和遏制犯罪的作用。死刑作为刑罚之一种，当然也具有威慑和遏制犯罪的作用。其二，刑罚的严厉性与威慑性成正比。单单论证了死刑具有威慑性，还远远不够，肯定论者更试图进一步论证死刑具有最大的威慑性。而这，则奠基于肯定论者所普遍认定的另一个前提预设：即刑罚的严厉性与其威慑性、遏制力成正比，刑罚愈是严厉，其威慑性、遏制力便愈大。这一点可以说是前一预设的一个延伸，在观念上也极易得到认同。因为，人们既然具有趋乐避苦的本性，既然利益的获得或丧失是其行动的驱动力或制动力，那么获得的利益越大，行为的驱动力便越大；丧失的利益越大，行为的制动力也就越大。生命是人类的最高利益，它也是承载其他一切利益的基本载体，因而对生命的剥夺，是对人类最高利益的剥夺，是最为严厉的一种惩罚，其必然能最大限度地阻止犯罪行为。

为了强化自己的论点，肯定论还提出了一些现实例证：

其一，在监狱、看守所等亚文化群体中，普遍流行着一句颇有哲理的口头禅：“能偷不抢，能骗不偷。”这实际上是犯罪者恐惧死刑心理的真实写照。之所以宁偷不抢，是因为抢劫被处死刑的可能性大于盗窃；之所以宁骗不偷，是因为普通诈骗罪不致处死刑，而盗窃则有可能处以死刑。【1】因此，这句颇耐人寻味的口头禅，直接证明了死刑有使人产生畏惧心理，因而不敢犯重罪的效果，死刑具有一般威慑作用。

其二，有相当一部分盗窃惯犯，每次行窃都自己限定最大数额，如不得超过5000元。还有的一发现行窃标的超过限额，即行中止。甚至还有的在标的数额不明的情况下，行窃后发现标的额巨大，便原封不动地将所窃现金寄回受害人或公安机关。【2】究其原委，无非是因为他们知道，一旦盗窃数额超过3万元，便有可能被判处死刑。这样的限额行窃，表明了死刑具有阻止重罪的作用，是其具有遏制作用的直接例证。

显然，上述例证都能直接证明死刑具有威慑作用。但问题在于，仅仅证明死刑具有威慑力，是远远不够的。应该证明的是，死刑具有比无期徒刑更大的威慑力与遏制力。为了说明这一点，肯定论者又提出了死刑的额外遏制效果：

其一，对于已经被判处无期徒刑的罪犯，如果没有死刑，将难以遏制其进一步的犯罪。既然无期徒刑已经是最高刑罚，那么已被判处无期徒刑的罪犯便会变得有恃无恐，在狱中实施暴力犯罪、越狱甚至杀死狱警的行为便无法得到威吓。

其二，如果没有死刑，那么因为绑架、空中劫持、谋杀等罪行而可能被判终身监禁的罪犯，将进行额外的犯罪。道理很简单，既然可能被判处无期徒刑，无期徒刑又是最高刑罚，那么与其被抓获，不如放手一搏，为逃避抓捕而杀人灭口甚至是杀死警察，就在所难免。

其三，对于力图推翻政府的暴力犯，只有死刑才能遏制。这是因为，这些犯人总是妄想，一旦犯罪成功自己便会获救。因此，只有死刑才能遏制他们，因为一旦罪犯被施以死刑便不可能复生。也正是这种不可撤销的品格，使死刑获得了不同于无期徒刑的额外的遏制效果。【3】

（二）“杀一儆百”否定论

否定或怀疑死刑具有最大遏制力的学说，可以称作“否定论”。在否定论者看来，死刑具有最大威慑力的论断，是不能完全成立的。意大利刑法学鼻祖贝卡里亚率直地指出：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的运动。”【4】根据这样一种原理，贝氏进一步推断到：“处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”【5】由此看来，贝卡里亚否认了死刑具有最大的遏制力，至少与无期徒刑相比是如此。另一位伟大的经典作家边沁也表达了同样的质疑。在他看来，给人恐惧最大的惩罚应该是持续的痛苦，而不是瞬间即逝的残忍场面。除了贝卡利亚和边沁之外，也还有众多学者在不同场合指出，死刑的威慑力是有限的，它针对不同时间、不同地点、不同对象与犯罪，会有迥然不同的遏制效果。对于“过把瘾就死”的亡命之徒，对于“视死如归”的政治犯罪，对于“即兴发挥”的激情犯罪，死刑的遏制与威慑能力都是极其有限的。

从否定论者的论述中，我们也很容易提炼出如下两个预设：其一，人并不是绝对理性的动物，人有时甚至是极不理性的动物。虽然人在一般情况下具有趋利避害的本能，但这绝不排除随着时间、对象、心情的变化，“理性算计和权衡”成为一种虚幻的假定。于是，死刑虽然有时具有遏制力和威吓力，但此种力量也极有可能失灵和落空。这样，死刑的威慑性既使不能完全否定，但至少是有限的。其二，刑罚的严厉性与刑罚的威慑力之间，并不存在所谓的正比关系。事实上，刑罚的威慑力绝不仅仅与刑罚的严厉性相关，它还与一系列复杂而微妙的因素存有密切联系。至少，刑罚的及时性、确定性及持续性等因素都在一定意义上影响着刑罚的威慑力。【6】有学者甚至主张，在刑罚严厉性的增长中，完全可能存在边际效应递减的结果。也即，遏制的效果并不永远随着严厉性的增加而增加，在某一点上，遏制的回报完全可能随着严厉性的增加而停滞不前甚至减少。质言之，在死刑与无期徒刑的比较上，虽然死刑的严厉性强于无期徒刑，但这并不意味着，此种严厉性的增加，便一定能获取遏制效果相应增加的回报，刑罚的边际回报完全可能随着抵达死刑而降低为零。

尽管肯定论者的攻势咄咄逼人，否定论者却仍然提出了相当有力的反驳例证。在他们看来，死刑虽然具有一定的威慑效果，但是，这种效果却是非常有限的，其有效性随着不同的罪犯、罪名和时间、地域而差别巨大：

其一，因人而异。这意味着，针对不同的罪犯和对象，死刑具有不同的威慑力。死刑对某些罪犯而言，难以起到有效的威慑作用。例如，有的冷血杀手，视生命如草芥，动辄行凶杀人。对这样的亡命之徒，死刑绝难起到遏制作用。还有的罪犯易受情绪支配，情绪一旦爆发便丧失理智，即使面临万丈深渊、千刀万剐也可能不屑一顾。这对样的激情犯人，死刑不易起到遏制作用。更有一些罪犯城府极深且心存幻想，自信自己手段高明，犯罪后不会被司法机关发现。对这些颇有心计且怀有幻想的罪犯，死刑的威慑力也几近苍白。

其二，因罪而异。这意味着，针对不同的犯罪，死刑的威慑力差异悬殊。死刑对某些犯罪而言，难以起到有效的遏制作用。比如，对于政治犯罪而言，这一类犯罪人往往是基于独立的政治信仰而为，在崇高理念的驱动下，他们往往大义凛然，“民不畏死，奈何以死惧之”，甚至“视死如归”也绝非空谈。在这样的情况下，死刑对他们又何谈威慑力？

其三，因时而异。这意味着，在此一时间，死刑的威慑性大，而在彼一时间，死刑的威慑性就可能小。例如，1976年，美国首次公开执行死刑，在执行死刑后一周内，杀人率比执行死刑前一周下降了大约10％；但在第二周，又恢复到了原来的水平；到第三周，杀人率竟超出原有水平，上升了8％。【7】

其四，因地而异。这意味着，死刑在不同的国家、地区、民族，其威慑效果并非总是一样。例如，在普通汉族地区和藏族地区，死刑的威慑力便相距甚远。藏族是一个有着深厚宗教背景的优秀民族，全民信仰佛教。由于佛教的深刻影响，藏民对于“生死轮回”的观念无不忠诚信奉。正是因为生命是轮回的，是循环再生的，所以说生命的消逝很难说是一种极度的惩罚，它更可能带有某种唯美的宗教意蕴。由此不难发现，在藏区那里甚至不存在最为朴素的“杀人偿命”观念，死刑的惩罚也未必便是最为有力的惩罚。因而，死刑在藏区的威慑性与遏制力必将大打折扣。

（三）“杀一儆百”缺乏充分理论根据

肯定论与否定论是针锋相对的两种不同主张。要深入梳理和检讨这两种不同理论，便有必要深入到他们的前提预设和现实例证之中，考察其前提预设的合理性与适当性，印证其现实例证的贴切性与可信性。

从前提预设看，两大理论的一大争点在于，人是否是拥有一种绝对理性的动物。肯定论认为人毫无质疑地拥有绝对的理性，人的行动完全取决于理性算计；否定论则试图摧毁这种神话，竭力显现人类理性能力的局限和失灵。应当说，人对自身理性能力的发掘和解放，是人类认识史上的一大里程碑，也正是启蒙运动的最大成就。人具有理性认知与理性抉择的意愿与可能，由此成为一种常识。人们普遍相信，理性的力量是无穷的，只要运用人的理性力量，就能够建构出完善的制度及其所有精微细节。难怪卡西勃发出这样的惊叹：“同一性和永恒性表现出理性的真正本质。”【8】这真是一个“世界用头立地”（黑格尔语）的时代。

然而，物极必反，理性的发迹使得人类对理性的尊宠几近痴妄的地步。事实上，人的理性能力虽然客观存在，但它并不是永恒的、绝对的和毫无差异的。人的理性能力既有其获取的起点，亦有其丧失的终点；人类的理性能力绝非神通广大、无所不能，它也有自己不能克服的阈域和无法抵达的彼岸；人类的理性能力绝非人人如一、千人一面，它在个体之间存在巨大的差异和不同；人类的理性能力也绝非持续永久、密不透风，它总有被情绪和感性冲破的可能。正是在这种意义上，我们绝不能抱持“天真的理性主义”【9】，相反，我们势必相信，理性是有界限的。“一旦逾越了自身的界限，即会陷入幽暗、困顿之中”【10】。

从这样的认识论出发，我们应该得出人具有“相对理性”的结论。在一般情形下，人是理性的，并能够根据善恶计较、利弊权衡而行动，受功利主义原则的支配。然而，正如上述，人的理性又绝非无所不能，千人一面和密不透风，它总有自己的边界，有自己的差别，也有自己的失灵和落空。然而，犯罪人由于其人格使然，恰恰缺少的是正常人的理性。

在前提预设上，两大理论的另一争点是“刑罚严厉性与威慑力的数量关系”。肯定论认为，刑罚的严厉性与威慑力成正比，增强刑罚的严厉性，其威慑力也必然相应提升。否定论者则认为，刑罚的严厉性与威慑力并不存在所谓的正比关系。事实上，刑罚的威慑力绝不仅仅与其严厉性相关，它还与一系列复杂而微妙的其他因素密切相连。至少，在严厉性之外，刑罚的确定性、公正性、及时性等一系列因素，都是影响刑罚威慑效果的重要因素。此种观点早已被贝卡里亚等学者予以精确阐述。因此看来，肯定论者基于常识而得出的结论——“刑罚的严厉性与威慑力成正比”，并不是绝对的，它必须建立在刑罚施行中其他因素恒定的前提之下。

问题还在于另一方面。从个别否定论者的意见看，有的学者认为，在刑罚严厉性的增长中，完全可能存在边际效应递减的结果。在超过一定程度之后，严厉性的递增并不能获得遏制效果递增的相应回报。如果这一见解成立，则必然会构成对肯定论的直接挑战和颠覆。因为，如果这一命题为真，那么刑罚的严厉性与刑罚的威慑性之间便并不存在所谓的正比关系。但是，要证明这种边际效应递减的结果，则相当困难。特别是，否定论者要证明死刑并不具备比无期徒刑更大的威慑力，便必须证明，在刑罚的严厉性超过无期徒刑之后，随着刑罚严厉性的增加，不仅边际效应递减，而且在抵达死刑这一点时，边际效应为零。无疑这是一种在逻辑上可能，但在证明上却极为困难的主张。然而，虽然从科学证明上存在一定的困难，下述经验上的一般常识，还是在一定程度上支撑了否定论者的推断：第一，刑罚惩罚等级的升级，可能导致受刑人耐受能力的提高，由此可进一步导致单位刑罚量的大幅度贬值；第二，过于严厉的刑罚，很可能导致相对人的抵触情绪，甚至产生攻击性、对抗性的行为反应，这无疑会抵消刑罚严厉性增长所带来的威慑效果；第三，过于严厉的刑罚，可能与社会公众的正义情感发生冲突，从而妨碍公众对于刑罚的信赖、尊重与理解，由此削弱刑罚严厉性增长所可能带来的威慑效果。

从肯定论给出的现实例证看，也存在相当的问题。肯定论提供的第一、二个例证，能够证明死刑具有威慑作用。但是，从逻辑上看，却不能证明死刑具有高于无期徒刑的遏制力。单单证明死刑具有威慑力，并不能说明任何问题。因为，如果连死刑这种最为严厉的极刑都不具备威慑力，那么，包括死刑在内的整个刑罚体系的威慑力，便会遭到根本质疑。而这几乎是不可想象的。所以，死刑具有一定的威慑力，是理所当然的事情。问题是，肯定论者应该说明死刑具有高于无期徒刑的威慑力，而这则显然超出了第一、二个例证的说明范围。

正是看到了这一点，也正是为了弥补这种缺陷，肯定论者又提出了死刑具有额外遏制功能的三个例证。遗憾的是，这三个例证也同样难以说明死刑的额外遏制效果。从第一个例子看，实际上是想说明，如果将无期徒刑分配给最为严重的犯罪，那么，死刑的存在就能够防止罪犯在被判处无期徒刑之后继续在狱中犯罪。而从第二例子看，实际上是想证明，如果将无期徒刑分配给最为严重的犯罪，那么，死刑的存在就能够遏止罪犯在被判刑之前实施其他犯罪。所以，第一、二个例子具有十分紧密的有机联系，结合在一起是想说明，如果将无期徒刑分配给最为严重的犯罪，死刑的存在便能够阻止罪犯在被捕前、后实施其他犯罪，避免犯罪不断扩大。但问题在于，如果将无期徒刑分配给最严重的犯罪，而将死刑的存在，仅仅定位为遏制这些犯罪的前期或后续的犯罪，便彻底打破了罪刑均衡的基本原理，没有将最为严厉的刑罚，分配给最为严重的犯罪，从而根本背离了刑法的公正性诉求和功利性考虑。事实上，犯罪形态具有不断攀升，犯罪破坏性能量不断扩大的无限趋势，我们永远也难以确定什么是最严重的犯罪。反面观之，刑罚的严厉性却有自己绝对的界限，人终归不过一死，除了死刑，人类不可能找到更为严厉的刑罚。于是，在无限的犯罪与有限的刑罚之间，便会产生不可调和的矛盾。试图以死刑来遏制犯罪的不断升级，只能是一种虚妄。我们可以设想，被判无期徒刑的罪犯在狱中又实施暴力犯罪，将被判处死刑。与其如此，罪犯不如再实施越狱，反正也是一死。在越狱过程中如果遇到狱警抓捕，索性再杀人灭口，终归不过一死。这样，死刑不但不能遏制犯罪的升级和恶化，可能更会催化、促进这种变化。第三个例证是想说明，死刑不可逆转所产生的额外遏制力。但是对政治犯罪而言，死刑的遏制力本身即是有限的。罪犯是基于坚定的政治确信而行事，他们是为了成就政治抱负而行动，万一牺牲也只是必要的代价。此时，死刑整体上的遏制力都处于落空或失灵状态，不可撤销性所产生的遏制力更是可以忽略不计。

否定论者所提供的例证，说明了死刑的威慑力是有限的，它会随着时间、地点、罪人和罪名的变化而差异悬殊。当然，从某种意义上讲，这样的例证只能说明死刑的威慑力是有边界的，不是无所不能的，它也并不能说明死刑的威慑力不大于无期徒刑。

总体而言，主张“杀一儆百”即死刑具有最大威慑力的肯定论，无论是从理论预设和基础上考察，还是从其提供的现实例证上，都无法给人以确信的结论，都不能充分论证死刑具有最大限度的威慑效果。与肯定论相比，否定论的见解，则更具有相对的合理性。正如马克思所言：“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他的人呢？况且历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反！”【11】

二、关于“杀一儆百”的实证根据

关于“杀一”能否“儆百”，即死刑是否有最大的遏制力，绝不仅仅是个理论论证问题。近年来，随着计量经济学、统计学等学科的发展，人们逐渐抛开抽象空洞的理性思辨，将注意力集中到有关死刑遏制力的实证研究上。这便使得有关死刑遏制力的争辩，不仅在思想观念层面上出现对垒，而且在科学实证的层面上展开交锋。

（一）实证研究方法

对死刑遏制力的经验性研究，由于正反双方采取的不同方法、材料等而显现出不同的结果。其中，方法的差异尤为突出。即使是就同一材料，由于双方切入的视角、取样的范围及分析的范式的变化，也完全可能得到迥异的结论。

总的来说，主要的研究方法有两种。一种是横向的研究，或者称为跨地域的比较研究。它是对两个或多个不同地域在同一时间上的比较，当然比较的范围和目标是围绕死刑的遏制力。这样的方法又可具体细分为以下三种操作策略：第一，针对废除了死刑或根本就不曾存在死刑的国家（或地区）与保留死刑的国家（或地区），进行犯罪率的比较。第二，针对特定时期死刑执行率高的国家（或地区）与死刑执行率低的国家（或地区），进行犯罪率的比较。第三，针对因定死罪而被处决的可能性大的国家（或地区）与被处决的可能性小的国家（或地区），进行犯罪率的比较。应当说，第一种策略是对死刑方法的威慑力的研究，而第二、三种策略则是对死刑执行的威慑力的研究。

跨地区比较研究，因天性脆弱，受到了激烈的批评。因为，不同国家或地区具有不同的情势和特点，此种差异性的数量和规模甚至可以无穷大。而且，客观地讲，犯罪率升降的影响因子也非常之多，除了刑罚本身的影响之外，风土、人情、德性甚至地形、气候无不会对犯罪率施加影响。因此，很难分辨不同国家犯罪率的差异，到底是因为死刑存废因素的影响所致，还是其他因素使然。换言之，人们很难把死刑对犯罪率的可能影响，从其他因子施加的可能影响之中分离出来。当然，地域交叉研究中选择的区域，很可能是临近的、社会情势相近的法域。但是，尽管这样可以减少误差的几率和程度，但仍然无法根本解决上述的弊病，因为毕竟无法找到两个社会情况完全相似的法域。

另一种是纵向研究。基于横向研究的不足，另一种研究方法即纵向研究应运而生。纵向研究是对同一区域不同时间序列的研究。与横向研究一样，纵向的研究也可以分别就立法与执行两个方面展开：立法上的研究，通常是研究同一法域在废除或恢复死刑前后的犯罪率变化，而执行上的研究，则是就同一区域在死刑实际执行前后的犯罪率进行比较。应该看到，纵向研究较好地克服了横向研究在效度和信度上的不足，使死刑的存废与实际犯罪率之间的客观联系明显地凸显出来，有效地隔离和过滤了其他因素的可能影响，因而较之横向研究更具有优越性，也为更多的学者所采用。同时，为了加强和巩固结论的可靠性，学者们还经常增加考察的样本，对多个国家或地域进行纵向研究，以便相互对照和印证。

（二）实证研究成果

围绕死刑是否具备最大的威慑力，学者们付诸了异常艰辛的努力，但得出的结论却五花八门。下面我们根据实证研究的进程和研究主体的变换，进行一个简单地梳理。应该交待的是，之所以没有按照研究的结论予以简单分类，是因为那样做虽然在逻辑上明快简洁，但却无法呈现方法与观点之间的批判与反驳，更无法反映整个实证研究本身的发展与演进历程。

1．兰托尔的研究

早在19世纪30年代，美国马萨诸塞州的一位名叫小罗伯特·兰托尔的立法者，便开始了对死刑遏制力的实证研究。兰托尔在各种集会上展示了他所收集的关于死刑遏制力的证据资料，并受到公众和学界的一致注目。兰托尔考察了许多欧洲国家犯罪率的长期趋势，并发现，正好与遏制理论预言相反，死刑处决与定罪之间的比例较低的国家，其杀人率稳步下降。兰托尔还进行了短期的抽样，并发现，随着大量处决的时期来临，杀人的发生率却稳步上升。兰托尔的研究，由于其覆盖面广且长、短期样本俱全，因而显得极为周到和精致，在死刑遏制研究史上树立了一块里程碑。【12】

2．赛林的研究

在20世纪初美国第二次“改革”的时代里，社会科学家开始表现出对死刑遏制力的浓厚兴趣。在为期50年的时间里，社会科学家对死刑进行了详尽的研究，但这些研究主要还集中在思辨层面。赛林对这50年的研究动向予以了清理，特别是就这些社会科学家零星片断的经验研究进行了归纳。最后，赛林得出了这样一个结论：“死刑在法律上或实践中的存在，不影响杀人致死的比率。”【13】

3．恩利克的研究

20世纪70年代，一些学者开始强烈怀疑“死刑不具有遏制力”的最新结论，并对前50年的经验研究重新进行深刻的反省。他们的批评主要集中在以下三个方面：其一，总的杀人率并非敏感到足以获得遏制效果；其二，使用相邻法域或前后比较的方法，是一种不完全对照的方法，这一方法很可能掩盖了影响遏制作用的所有其他因素；其三，人们的反映没有被纳入研究者的考虑范围。人们可能对死刑法律的出现或废除完全没有反应，即使这种变化截然不同于其他临近的区域。

正是以上的批评，促成了新的研究方法的诞生。其中，最为重要的方法是多重回归统计法。这一方法试图在杀人率的任何可观察的变化中，筛选和断定哪些可归因于死刑的存在和实际执行，哪些不归因于此，而是归因于诸如年龄结构、社区变化等其他非死刑的因素。恩利克率先采用了多重回归统计法来研究死刑的遏制力。通过使用美国从1933年到1970年的杀人资料的统计，恩利克分析了处决的概率对于杀人率的作用。恩利克还对照了大量其他因素，包括失业、年龄分布以及人均收入等等。奠基于这一分析之上，恩利克得出结论说，处决犯人确实有某种遏制作用，具体地说，是每起处决遏制了7—8起杀人。【14】恩利克的研究，是支持死刑具有遏制力的为数不多的成果之一，同时它也为死刑政策的制定提供了某种合法性的论证，因而引起了在朝、在野者广泛的兴趣。

4．扬克的研究

几乎就在恩利克进行研究的同时，另一位学者扬克也得出了支持死刑具有遏制效果的结论。扬克考察了每年的处决数量与随后3年的杀人率之间的关联性，从而得出结论：“每一起处决能遏制156起谋杀。”【15】这一研究成果不仅印证了恩利克的研究，甚至还大大强化了他的结论。

5．罗夫亭的研究

虽然恩利克的研究，在死刑政策制定者那里很有市场，但是，有学者使用相似或者同样精致的方法，对他的成果进行了深刻的批评。罗夫亭使用相似的方法，试图复制恩利克的研究，但却没有得出相同的结论。罗夫廷对美国的犯罪率与社会特点做了一种煞费苦心的生态分析。当对诸如贫穷、教育、家庭结构之类的社会、经济变量进行对照分析之后，罗夫廷的研究没有或极少找到支持死刑遏制力的证据。【16】

6．布里尔、范伯格的研究

布里尔、范伯格也是对恩利克结论持批评态度的学者之一。与罗夫廷相似，布里尔和范伯格使用多变量和经济学的分析方法来测试死刑的遏制力问题。他们通过对死刑实际执行的经验研究，比较了死刑执行带来的遏制力和残酷化两种趋向，最后得出结论：“恩利克在1975年研究中所提出的论点，得不到证据的支持。”【17】

7．贝利的研究

在对死刑遏制力的经验研究中，学者们提出了一个不可回避的问题，即总的杀人率是否可以敏感地反映死刑的遏制力。这是因为，在美国，只有一种杀人——一级谋杀，才能受死刑惩罚，对于二级谋杀和非预谋的故意杀人，通常应受监禁的惩罚。然而，问题是，当时在美国全国范围内，没有按等级和种类分解的有关各类杀人的统计数据，而只有一个笼统的杀人统计数据。因此，这一总的统计数据成为学者们唯一可以利用的经验素材。然而，这样的一种研究显然建立在一个假设之上，即总的杀人与一级谋杀的比例完全一致，以至于有关总的杀人的统计数据，能够恰当地反映一级谋杀的情况。然而，这一假设能否成立，却始终是一个问题。同时，它还决定性地影响着学者们各种研究的可信性与有效性。萨斯兰就曾经怀疑这样的假设，并声称“从杀人率的变化中得出关于谋杀率的变化，这样的结论在通常的逻辑惯例上是无效的。”【18】

为了测试这一决定性的假设，贝利进行了艰苦卓绝的工作。他从相当数量的州级法院系统中，收集了有关一级谋杀和二级谋杀未经捏合前的原始资料。其后，他用与赛林相似的方法考察了死刑和谋杀率之间的联系。贝利的研究，最为重要的特点便是，其资料直接来源于司法系统，并且是对判处死罪的谋杀的直接研究，因而可以忠实地展现死刑与死罪谋杀之间的客观联系，而不受其他二级谋杀、非预谋故意杀人的影响。最后，贝利得出结论，没有发现任何支持死刑存在遏制作用的证据。

此外，贝利的研究也曾受到哈格的批评。哈格指出：“杀人率并不是比其他任何犯罪率更专门取决于刑罚。影响犯罪的趋向的一些条件，无论是人口统计的、经济的还是社会的……都可能影响杀人率。”【19】作为回应，贝利进一步对死刑的遏制力作了横向交叉研究。他对有死刑和没有死刑的州作了比较，同时对照了两个社会经济学上的变量和五个人口统计学上的变量，以便保证原因论意义上的因素的全面和稳定。结果，贝利发现，不管包括了哪些对照性的变量，保留死刑的州的谋杀率要高于废除死刑的州。【20】结论再一次地与遏制肯定论背道而驰。

8．皮尔斯和波恩斯的研究

在新近的一些研究中，开始涌现了一些明显与遏制论相悖的“反遏制论”研究。由皮尔斯和波恩斯进行的研究，仔细分析了美国纽约州从1907年到1963年间杀人率的变化，并且发现，每执行一起死刑判决后1个月的时间里，平均有2起杀人案件增加。这一发现，使皮尔斯和波恩斯大胆地假设了一种与遏制论针锋相对的“反遏制效果”，亦即死刑执行具有“残酷化”效应，处决罪犯可能增加杀人，而不是遏制杀人。【21】

9．英国“皇家死刑委员会”的研究

20世纪30年代初，英国“皇家死刑委员会”广泛听取了代表欧洲和联邦国家的专家证人的证据。奠基于这些可以利用的证据，该委员会得出结论说：“死刑在我国可以废除，而不会危及生命或财产或损害社会安全。”而在20年后，英国又重新组建了该委员会，旨在对死刑问题进行更为广泛的、为期4年的考察。新的委员会经过认真细致的研究，重新肯定了该委员会以前的结论：“在我们所考察的任何数据中，没有明确的证据证明死刑的废除导致了杀人率的上升，或者死刑的恢复导致了杀人率的下降。”【22】

10．嗄特内尔和贝特尔的研究

在最近的研究中，遏制肯定论者提出了一些更为精致的遏制假设。这些假设主要有三种：第一，“犯罪遏制”。是指死刑对于可以适用死刑的犯罪应该具有的最直接的遏制作用。这意味着，死刑对于死罪，亦即为了遏制而施加处决的犯罪，有其最可以感知的作用。而对于其他较轻微的犯罪，死刑的遏制作用则不可预测。第二，“残余遏制”。是指在死刑废除后，由于公众的无知，人们在较长时间内仍然因为过去死刑的严厉性而遭到遏制，就好像死刑仍然存在。第三，“代理遏制”。是指即使在本区域已经废除死刑，但是生活在这一区域的人们，仍然可能受到邻近法域存在的死刑的遏制。【23】

嘎特内尔和贝特尔对遏制肯定论所提出的上述三种假设进行了验证。他们利用“比较犯罪资料文件”，这一囊括了110个国家和44个主要国际城市，自1900年以来的犯罪统计的权威资料，抽取了其中14个废除死刑国家的犯罪资料，进行纵向的时间序列上的比较研究。结果发现，不但未能找到与遏制论及其派生假设一致的证据，相反，事实一再地与这一命题相矛盾。在这些跨国抽样中，在废除死刑之后，更经常地不是杀人率随之绝对下降。无论比较是就短期、中期还是就行得通的最长的时期作出的，这两个发现都适用。【24】于是，无论是有关死刑具有遏制力的一般假设，还是从其派生出来的残余遏制、代理遏制的假设，都遭至了严峻的挑战和彻底的颠覆。

11．莱斯特尔和菲利普斯的研究

新近的两条线索，逆潮流而动地产生了符合遏制假设的结论。莱斯特尔的研究表明，一个特定州在本年度杀人率下降的可能性，与该州在上一年是否处决了罪犯相关。当然，这种可能性还与该州在上一年处决的数量相关。该年如果有9—16起处决，它们产生的杀人数量的下降的可能性（69％的可能性）比8起或者更少的处决（52％的可能性）要意义大得多。但是，一个州在特定一年的处决如果超过16起，杀人率在第二年下降的可能性便只有61％，这与其他两个百分比并无重大不同。【25】

另一项研究则产生了一种不同类型的遏制模式。菲利普斯从遏制力应该在紧随处决的几周内最强这一假设着手，分析了伦敦、英格兰从1858年至1921年的22起广为宣传的处决，并对处决前后的杀人率变化进行了研究。他认为，杀人率随着这些处决，在处决后的两周中每周均下降了大约35％。他还发现，报纸对一起处决的宣扬越广泛，杀人率的下降便越大。但是，在处决执行后的第3周到第5周，杀人率又回到了原来的基线之上，最终抵消了前两周的遏制效果。【26】

12．麦克法兰德的研究

为了验证莱斯特尔和菲利普斯的研究结论，山姆·G. 麦克法兰德对于美国近年来的4起处决的效果进行了分析。在美国，每周的杀人率只有在1972年以后才有资料可考。麦克法兰德考察了从1977年以来美国发生的4起处决，最后得出结论，死刑根本不存在短期遏制其后反弹的效果。【27】

（三）“杀一儆百”缺乏实证根据

上述围绕死刑遏制力问题的实证研究，在理论意旨上，无疑是想将前人的逻辑思辨转换为经验考察，将形而上探讨拉回到形而下求证，将抽象分析还原为具体争辩。然而，我们发现，与这样的理论意图相背，本来以为一经具体考察便将真相大白的问题，却复杂得超出我们的想象，像一张普洛透斯般的脸庞，变幻莫测而又扑朔迷离。

由此，“杀一”能否“儆百”的问题，即死刑是否具有最大遏制力，成为刑法学理论中的哥德巴赫猜想，真是剪不断、理还乱。对于遏制假设的经验性研究，总是因为采用了不同的方法、迥异的资料和分殊的设计，显现为相距万里的结论。甚至，有时即使是就同一材料，由于学者们切入的视角、取样的范围及分析的范式的变化，也极有可能得到完全不同的结果。在笔者看来，要想从经验上，以科学方法对死刑是否具有遏制力的问题做出量化的研究，几乎是不可能的事情。之所以得出这样的判断，主要是源于以下几点考虑：

第一，方法上的不足。横向研究的方法，由于其先天缺陷，向来被学者所诟病。因为，横向的地域性交叉研究，必然要求选择两个或更多可供比较的法域。而要比较其威慑力的差异，又必然要求这些法域在除死刑之外的其他状况上，如社会地理、文化习俗、宗教习惯等因素，必须非常近似。唯此，方能凸显出死刑威慑力对犯罪率的影响，而不至于与其他因素的可能影响相互混淆。但是，客观地讲，要选择出这样的可供比较的法域，在概率上几乎不可能。因为不同的国家或地区毕竟会有众多独特的社会情势和不可复制的特点，不可能完全雷同。而只要存在这样的差异点，我们便势必难以将死刑对犯罪率的可能影响，从其他因子施加的可能影响之中分离出来。相对而言，纵向的研究方法可能更为可靠，因为它不涉及两个不同的法域，不存在取样上的这类尴尬和困难。然而，问题是，纵向研究方法也有自己的边界和不足。纵向研究是就同一地域的不同时间序列进行的比较。其重点在于考察同一地域在死刑废除前后或死刑实际执行前后，犯罪率上可能出现的变化。它虽然成功地回避了横向研究的弊病，隔离了不同国家的不同国情可能给犯罪率带来的影响，但却完全可能导致另一新的问题。也即，即使是同一国家，在不同的时间段里仍然可能出现社会情势的变更。我们甚至可以说，这样的变化是绝对的，而且可能变化的因子是无穷多的。质言之，此时的国家不同于彼时的国家。因此，我们也很难分辨，犯罪率的前后变化，到底是由于死刑存废或执行导致，还是由于其他因素的变化导致。尽管纵向地域研究可以增加多个国家或地区的样本，在一定程度上相互对照和印证，以适当加强和巩固自己的结论，但是，想完全化解这种效度和信度上的强烈质疑，却是不可能的。整体而言，由于实证研究方法论上的不足，要想将死刑的可能威慑效果完全从其他因素中隔离出来，实在是极度困难。

第二，遏制对象的不可清查性。死刑的一般预防对象包括了被害人及其家属、潜在犯罪人及其他守法公民。但一般而言，死刑威慑的对象则是潜在犯罪人。然而，潜在犯罪人具有隐蔽性的特点，我们根本无法查清这样一个群体的具体数量。进一步地，死刑究竟遏止了多少个犯罪，换言之，潜在犯罪人中究竟有多少人没有犯罪，是因为畏惧死刑，还是由于其他因素影响，更是难以测量。另一方面，潜在犯罪人不仅具有隐蔽性的特点，而且具有可转换性的特征，他与其他守法者的界限很难区分。只要有合适的机会和诱因，我们便不能排除某些人由守法公民向潜在犯罪人转化的可能。当然，如果有牢固的制度保障和教化更新，我们也不能排除潜在犯罪人向守法公民转换的可能。所以，潜在犯罪人与守法公民之间界限模糊，这便更进一步增加了测定潜在犯罪人范围和数量的难度。

第三，心理感知的不可探明性。刑罚威慑效应的发生过程是一种心理影响的过程。无论是法律上死刑的存在，还是死刑的实际执行，要现实地产生遏制犯罪行为的后果，都必须首先被潜在犯罪人所感知。这就好比一个信号要产生反馈，必须其传播过程和渠道保持畅通，并最终被信号的接收者所感知。如此一来，一国对于死刑政策和立法，通过各种媒体充分宣传，便显得异常重要。而且，这种宣传的力度和广度，也将直接影响死刑遏制力的发挥。然而，到底有关死刑的信息，在多大程度上传达到了潜在犯罪人，则是非常难以探明的问题。更毋论，这些信息在到达受众之后，将在多大程度上影响受众的心理感受，则更是一个隐蔽、潜在的心理过程。而要查证死刑的遏制力，则必须首先查明到底有多少潜在犯罪人了解死刑的存在，了解将要实施的犯罪会施以死刑，同时还必须查明其中到底有多少潜在犯罪人，是因为感知到死刑的存在而放弃所欲实施的罪行。这无疑是相当困难的。

正是基于以上方方面面的困难，笔者以为，要对死刑的遏制力进行一种量化的、实证的、客观的研究，几乎是不可能的事情。但是，无论怎样，却可以说，“杀一儆百”之说是夸大其词，缺少科学的实证根据。自从人类社会有了死刑以来，保守的估计，被判处死刑的人应以百万单位来统计，如果杀一能够儆百的话，那么，犯罪现象岂不是早已在人类社会上消亡了。

三、关于“杀一儆百”证明责任的承担

前述关于死刑有无最大遏制力，亦即按照中国人的说法，“杀一”能否“儆百”的争论，在科学实证举步维艰的情况下，我们便不可回避地面临一问题：应当由谁来承担死刑遏制力的证明责任？

（一）学者的不同见解

应当说，关于死刑遏制力的证明责任问题，与死刑存废本身的证明责任问题紧密地联系在一起，前者只是后者的一个部分。因为，死刑是否具有遏制力，实质上是作为死刑是否具有正当根据的一个部分而进行讨论的，两者存在明显的逻辑联系。

有相当多的学者认为，在死刑存废的论争中，应当由死刑的保留论者来证明死刑具有正当根据。否则，如果死刑保留论者不能证明死刑的正当性，那么就只能认为死刑在根基上具有合理怀疑的可能，从而不能保留死刑。考夫曼指出：“死刑在整个刑罚中，占据了特殊的地位。死刑不像自由财产刑那样，它不仅干涉犯罪人的部分利益，而且是抹杀该人的实存整体，夺去人的全部利益。死刑是在整个范围里不能恢复的。之所以能够容许这种最终性质的介入，应该只能限于死刑在维持国家秩序的任务履行上，证明它是‘不可或缺的手段’的场合。我们会遇到即使没有死刑也可以解决，证明这一点是反对死刑者的责任的这种见解，但决非如此。唯有主张不能放弃死刑的人身上，才有举证责任。”【28】日本的田宫裕教授也认为：“正如像错判上所出现的，当我们想到人类制度上所附着的相对性质的话，就可以认为在采用死刑那样不能恢复的绝对性制度上，必须是充分慎重的。因此，根据‘疑者不用’的原则，刑罚制度也是应该稍微后退一些以留有余地的态度予以设计的事物”。【29】约恩帕尔特教授从另外的角度，同样强调了死刑保留论者的证明责任：“不论是从道德上还是从法律上，所谓‘毋杀人’正是自古以来，作为普遍原则所承认的。可是，这个原则不像其他法律原则一样可无条件地妥当，因为像正当防卫那样的例外情况也是能够发生的。死刑也是该法律原则的一个例外，但只要客观上没有证明其存在理由以至正当性的限度内就不能承认例外的理由。”【30】应当认为，虽然以上论者主要是从死刑存废的角度，在整体上论证死刑的正当性应当由死刑保留论者承担证明责任，但是，从逻辑上讲，这样的主张同样是在认为，证明死刑具有遏制力的责任应当由死刑保留论者承担。因为死刑的遏制力本身就是死刑正当性的一个组成部分。

也有相当一部分学者反对这种观点。在他们看来，应当由死刑废除论者来承担死刑不具有遏制力的证明责任。哈格便是其中一位相当有力的代表。在他看来，刑罚的严厉性与威慑性之间存在正相关的关系。亦即，随着刑罚严厉性的增加，刑罚的威慑力也相应提高。这样的认识几乎是法学界的常识。而如果死刑废除论者要证明死刑的威慑力并不大于无期徒刑，便意味着他们要打破这一定律。于是，他们便必须证明：遏制的回报随着严厉性的增加而逐渐减少，边际回报随着达到死刑而降低至零。他还进一步争辩道，任何其他刑罚都没有要求遏制力增加的证据，比如，没有人要求证明10年有期徒刑有高于5年有期徒刑的遏制效果，为什么单单死刑需要这样的证明？死刑保留论者不应当承担这样的证明责任。【31】

（二）举证责任应由死刑保留论者承担

有关死刑的遏制力的讨论，由于正反双方均不能提出压倒性的充分证据而显得纠缠不下。当陷入这一困境之时，对证明责任的探讨便显得尤为必要。因为，证明责任不仅仅是谁有责任提出证据的问题，它还关涉到不能提出证据时，谁来承担不利后果的问题。因此，有关证明责任的讨论和探查，可以在正反双方均僵持不下的混顿处境下，起到拨云见日的奇效。质言之，如果证明责任属于死刑保留论者，那么当其无法证明死刑具有最大遏制力时，便不得将遏制力作为死刑的正当根据；另一方面，如果证明责任属于死刑废除论者，那么当其无法证明死刑不具有最大遏制力时，便不能将遏制力的缺乏作为废除死刑的理由。

必须强调的是，当我们探讨死刑遏制力的证明责任时，我们不是在探讨纯粹的程序意义上的证明责任。死刑是现行法律上实际存在的一种制度设计，并且在有关的判例见解中也明确承认死刑的合宪性。因此，从程序上讲，如果不能论证死刑的违宪性，不能说服性地证明死刑缺乏正当根据，就不可能达到向当局施加压力，最终导致法律修改并废除死刑这样的目的。一种事物的既存，本身就产生了某种制度上的压力和惯性，以至于要推翻它，必须承担某种积极能动的责任。但是，我们绝不能说，一种事物的既存，就一定表明这种事物是合理且正当的。制度必须为它的存在，在实质上、道德上、科学上表明其“存在的理由”。我们不能说，死刑是法律规定的，所以说它是“合法的”。我们必须脱离所谓的“形式合法性”，来寻求死刑及其遏制力在科学上的、道德上的“实质合法性”，来寻求制度设计中更为本源的正当根据。因此，此处探讨的死刑遏制力的证明责任，应该是一种实体上的、实质意义上的证明责任，是一种寻求道德合法化的过程。

如果限定在这个意义上来探讨，我们不得不认为，证明死刑具有遏制力的责任应该由死刑保留论者来承担。同样，如果国家在制度上保留死刑，国家作为死刑保留论者的一分子，也必须承担起这种证明责任。之所以应该由保留论者来承担证明责任，是因为：第一，谁作为，谁举证。死刑作为一种制度形式，一定有其创设者，而创设者从逻辑上讲，当然属于死刑保留论者。在实质意义上，谁创设了这个制度，谁维护这个制度，谁就必须为这个制度提供正当性的说明。因此，只要是将死刑的遏制力作为死刑的正当根据之一，就必须由死刑的保留论者提供死刑具有最大遏制力的证据。除非，他们不再将死刑的遏制力纳入死刑的正当根据。第二，谁破例，谁举证。无论是在道德上还是法律上，“不能杀人”都是自古以来一直被普遍承认的原则。然而，国家法律在明文规定了“杀人罪”的同时，却又在公开地执行“杀人”。虽然死刑是依照法律而进行的，但正如前述，形式的合法性并不能说明死刑具有天生的、实质的正当性。因此，法律如果要打破“不能杀人”的道德戒律，同时也是打破自己定下的“不得杀人”的制度禁令，就必须为死刑——这种重大的例外，提供足够的合法性说明。唯其如此，作为死刑正当根据中的重要一元，死性遏制力的假设显然也应当由死刑保留论者来证明。第三，死刑的彻底性和不可逆转性，也决定了应该由保留论者来举证。死刑是对人生命的剥夺，是对人的最高的生存权力的剥夺。由此，不但生命将消逝，附着在生命上的一切，也都将消逝。更为可怕的是，死刑不但意味着全部利益的丧失，而且意味着全部利益的永远丧失。这是社会在宣布：“犯罪者被驱逐出去，并彻底从这个世界消失。”从此，生命将不可撤销并不可逆转地失去。谁都不能否认，这样的惩罚应该是人类所能想象和设计的最为严厉的惩罚，同时也是最为决绝的惩罚。不但至今如此，而且永远都是如此。同样，谁都不能否认，在施行如此严厉和决绝的惩罚之前，人们一定要具备足够充分、准确和有力的理由，以保持最高限度的道德审慎。这是人类理性向我们发出的“绝对命令”。假若死刑保留论者不能提出可靠和充足的证据，便不能适用死刑。正如刑事诉讼法为了表达对人权的保护而实行“无罪推定”一样，我们为了表达对生命——这种最为重要和不可失而复得的人权——的尊重，也应该实施“无最大遏制力推定”。除非保留论者能够以令人信服的证据推翻这种推定，否则不能保留和实施死刑。这应该成为康德意义上的“绝对命令”。

正是基于以上的理由，笔者认为，死刑具有最大遏制力、杀一儆百的证明责任，应当由死刑保留论者来承担。也正是在这个意义上，瓦塞斯顿的箴言直到今天也仍有教益：“死刑肯定属于可以作为一种惩罚而适用的最极端或者最严厉的剥夺之一。结果，正当性证明的责任以一种相对繁重的方式落到了这种惩罚的拥护者身上……我相信，作为道德动因，我们应该要求这样一种如果不是决定性的但也是更令人信服的理由。”【32】

四、结　　语

从上述可以看到，关于“杀一儆百”即死刑的遏制力问题，不仅吸纳了哲学的想象力，而且抓住了科学的注意力。也唯其如此，有关这一问题的争辩，总是同时从理性思辨和科学实证两个层面而展开。在理性思辨层面，肯定论者从人的理性本能出发，基于刑罚严厉性与刑罚威慑性之间成正比的推定，认为死刑不但具有威慑力，而且具有最大的威慑力，即杀一能够儆百。否定论者由基于人类理性有限的预设，同时基于对刑罚严厉性与遏制力正比关系的高度怀疑，否认死刑具有最大的威慑力，即杀一不能儆百。正反双方也都基于自己的立场，给出了相应的例证，来巩固和加强自己的主张。从理论预设上看，正反双方存在两大直接交锋的争点：其一，人是否构成一种绝对理性的动物；其二，刑罚的严厉性是否与其威慑力成正比。应当说，在第一个争点上，否定论者的观点更为可取。人的理性能力虽然客观存在，但它并不是永恒的、绝对的和毫无差异的，人的理性能力有自己固有的边界，有自己的落空和失灵，也有自己的个体差异。因此，人是一种相对理性的存在。第二个争点实际上与第一个争点密切相关，因为刑罚的威慑性是否与其严厉性成正比，在相当程度上取决于人是否理性，人如何决断自己的行为。虽然在一般上、直观情感里，我们可能觉得严厉性与威慑性之间的正比关系能够成立，但是，这只能是一种直觉。理性的有限性和失常性，在更为本质的意义上决定了，在刑罚的严厉性与威慑力的关系上，完全可能出现边际效应递减的可能。

由于抽象的理性思辨，容易产生双方各执一词的僵持局面，特别是容易产生流于泛泛的空洞化效果。因此，人们逐渐将注意力集中到死刑遏制力的实证研究层面。人们期待看到一种更为直观和更为具体的经验测试。然而，对死刑遏制力的经验研究，却并不像人们所期待的那样，能够给问题提供方便而直接的答案。它不但无助于问题的水落石出，反而因于不同的方法、迥异的资料和分殊的设计，显现为截然不同的结果，从而使问题显得更为扑朔迷离。事实上，在影响犯罪率的因素中，法定惩罚的威吓可能只是一股涓涓细流。诸如机会、习惯、刺激，甚至更多的非刑罚因素，都是该系统中复杂的构成要素。而由于方法论上的缺陷，我们根本无法把死刑可能具有的遏制力，从其他因子对犯罪的可能影响中，完全隔离和过滤出去，因而不可避免地导致现有研究成果在效度和信度上的严重不足。同时，作为遏制对象的潜在犯罪人的不可清查性，及心理感知的不可触摸性，更使得实证的、量化的研究变得困难重重。所以，客观地讲，至今为止的实证研究，并没有提供任何在科学上可以信赖的证据，而且，坦率地说，我本人也对将来提供这种证据的可能性抱有相当的疑虑。

在僵持不下的情况下，问题的出路不可避免地归结到举证责任的承担。也即，谁有义务提出证据证明死刑的遏制力假设？只要对举证责任作出公平的设置和分配，那么不能履行这一责任的一方，便要承担不利于自己的后果。如果从实质的、道义的层面来考虑这一证明责任，我们不得不说，应当由死刑保留论者来承担。因为只有他们，才打破了“不能杀人”的道德戒律和他们自己订下的法律禁令。并且，本着对最高权利——生命权的极大尊重，本着对一经执行便无可挽回的生命权的极度慎重，我们也应该要求死刑的适用者们给出他们的理由和证据。

从证明标准看，死刑保留论者不但应当提供死刑具有遏制力的证据，而且应当提供可靠的、始终如一的和压倒性的证据。然而，直到目前为止的经验研究的状况表明，死刑保留论者显然无法提供这样的科学证据。不但有相当多的证据与死刑遏制力的假设相左，而且仅凭这些相反证据的广泛存在，便已经表明，死刑遏制作用即使存在，也远非可靠的、始终如一的和有力的。

总而言之，“杀一儆百”，是个既没有充分理论根据，又缺乏科学实证根据的神话。它反映了人们对死刑的迷信和依赖。在当今废除或限制死刑已经成为世界趋势的情势下，这种已经过时的、虚妄的死刑观念，应当彻底地抛弃。

注释

【1】　胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。

【2】　胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。

【3】　〔美〕哈格：《死刑：赞成的理由》，邱兴隆译，载邱兴隆著译：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，人民检察出版社2001年版，第408页。

【4】　〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第46页。

【5】　〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第46页。

【6】　同上书，第56—61页。

【7】　转引自胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。

【8】　〔德〕E. 卡西勃：《启蒙哲学》，顾伟铭等译，山东人民出版社1996年版，第3—4页。

【9】　波普尔的说法。转引自谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年第3期。

【10】　黑格尔的说法。转引自谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年第3期。

【11】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第578页。

【12】　有关兰托尔成果的具体研究和讨论，可参见Bowers and Pierce: "Deterrence or Brutalization: what is the Effect of Execution?", 26 Crime and Delinq., 1980. p. 453。

【13】　T. Seller, "Capital Punishment", 25 Fed. Probation, Sept. 1967, p.138.

【14】　Ehrlich, "The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death", 65 Am. Econ. Rev., 1975, p.397.

【15】　Yunker, "Is the Death Penalty a Deterrent to Homicide: Some Time-Series Evidence", 1 J. Behav. Econ., 1976, p.45.

【16】　Loftin, "Alternative Estimates of the Impact of Certainty and Severity of Punishment on Levels of Homicide in American states", in Indicators of Crime and Criminal Justice.

【17】　Brier and Fienberg, "Deterrence or Brutalization: What is the Effect of Execution?", 26 Crime and Delinq, 1980, p.453.

【18】　Suthland, "Murder and the Death Penalty", 15J. Am. Inst. Crim. L. and Criminology, 1925, p.522.

【19】　Van den Haag, "on Deterrence and the Death Penalty", 78 Ethics, 1968, pp.280, 285.

【20】　Bailey, "Murder and the Death Penalty", 65 J. Crim. L. and Criminology, 1974.

【21】　Bowers and Pierce, "Deterrence or Brutalization: What is the Effect of Execution?", 26 Crime and Delinq., 1980, p.453.

【22】　Great Britain Royal Commission on Capital Punishment, Final Report, 1953, p.23.

【23】　Van den Haag, "on Deterrence and the Death Penalty", 78 Ethics, 1968, p.286.

【24】　〔美〕嘎特内尔、贝特尔：《杀人与死刑——对一个遏制假设的一种跨国比较》，载邱兴隆著译：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，人民检察出版社2001年版，第368页。

【25】　Lester, "Deterrent Effect of Executions on Murder as a Function of Number and Proportion of Executions", 45 Psychological Rep. 1979, p.598.

【26】　Philips, "The Deterrent Effect of Capital Punishment: New Evidence on an old Controversy", 86Am. J. SOC., 1980, p.139.

【27】　〔美〕麦克法兰德：《死刑是对杀人的一种短期遏制吗？——对美国近来的四起处决的效果的研究》，载邱兴隆著译：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，人民检察出版社2001年版，第372页以下。

【28】　转引自〔日〕长井圆：《死刑存废论的抵达点——关于死刑的正当根据》，张弘译，载《外国法译评》1999年第1期。

【29】　同上。

【30】　同上。

【31】　〔美〕哈格：《死刑：赞成的理由》，邱兴隆译，载邱兴隆主编：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，人民检察出版社2001年版，第410页。

【32】　Wasserstorm, "Capital Punishment as Punishment: Some Theoretical Issues and Objection", 7 Midwest Studies in Philosophy, P. French, T. Vehling, Jr. and H. Wettstein, pp.473, 478, 499.

四问：死刑是否合乎人道？

死刑同人道主义是一对冤家对头。在近代最早提出废除死刑的意大利刑法学家贝卡里亚认为，“死刑不是一种权利”，“而是一场国家同一个公民的战争”，“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打官司。”【1】从17、18世纪以来，在西方，随着人道主义思潮的勃兴，关于死刑是否符合人道的问题，日益引人关注，成为死刑存废争论的一个焦点。主张保留死刑的人，认为死刑是正当的、有益的、合乎人道的刑罚，尤其是对于谋杀犯必须保留死刑。主张废除死刑的人，认为国家没有杀人的权利，死刑是不正当的、不必要的、不人道的刑罚，应当完全废除。直到第二次世界大战以后，随着对法西斯实行种族灭绝、严重践踏人权的罪行的清算，人道主义得到更加广泛、深入地传播，认为死刑不人道的主张大行其道，废除死刑的运动一浪高过一浪。但是，人道主义在我国命运多舛。在很长时期，将人道主义作为抹煞阶级性的理论加以批判。改革开放以后，虽然人道主义得到一定程度正名，但是还谈不上已经深入人心，更很少有人从人道主义的观点去分析死刑的不正当性、不合理性。这种状况，必然导致“杀人偿命”、“杀一儆百”的观念畅行无阻，造成一些似是而非的说法满天飞。例如，“对罪犯实行人道，就是对广大人民群众不人道”；“对杀人者不处死刑，就是对被害人的不人道”；等等。本文将从人道主义的视角，论证死刑是一种不人道的刑罚。

一、人道主义是将人本身视为最高价值的思想体系

（一）人道主义的出发点

“人道主义”一词最初源自拉丁文Humanistas，本来的含义是指一种能够促使个人的才能得到最大限度发展的具有人道精神的教育制度。斯多亚学派的代表人物之一西塞罗（Cicero，公元前106—前43）首次在此意义上使用这一概念。现在人们所说的人道主义，是关于人的本质、使命、地位、价值和个性发展的理论。【2】它始于欧洲文艺复兴时期（14世纪末到16世纪）的“人文主义”，之后就处于不断发展中，出现过多种形态，如17、18世纪启蒙时期的人道主义、19世纪德国哲学形态的人道主义、唯意志主义的人道主义、存在主义的人道主义、马克思主义的人道主义等。

各种形态的人道主义，其具体内涵虽然不同，但是在对人的重视和关怀这一点上，它们却是相同的。然而，将对人的重视和关怀作为人道主义的一般内涵，并不深刻。因为每一种人道主义都涉及到两个根本问题，即为什么要重视和关怀人，及怎样实现对人的重视和关怀。文艺复兴时期的人文主义，针对封建等级制度和宗教神学对人本身及人的尊严和价值的否定，提出要重视和关怀人，并且用人道反对神道，用人权反对特权，用人人平等和个性解放等来实现对人的重视和关怀；17、18世纪的人道主义，继承了文艺复兴时期人文主义者的优良传统，提出自由、平等、博爱和人权，并号召推翻封建专制制度，实现对人的重视和关怀；19世纪德国哲学形态的人道主义，继续着前人关于理性的说法，因为人有理性所以要重视和关怀人，而只有遵守“三条法则”（康德）或在“类本质”（费尔巴哈）中，才能实现对人的重视和关怀；唯意志主义的人道主义和存在主义的人道主义，都从否定抽象的理性出发表达对人的重视和关怀，提出关注人的内部世界以实现对人的重视和关怀；马克思主义的人道主义，从人的自然属性和社会属性、从人的复杂的内部世界出发提出对人的重视和关怀，并且主张从个人和社会两方面的结合，以实现对人的重视和关怀。

尽管各种人道主义对人重视和关怀的原因及实现途径有不同的回答，但却能够从中挖掘出共同的东西。这种共同的东西就是：人本身是最高的价值。而人的生命是人最可宝贵的，是人实现其他价值的前提和基础。因此，尊重人、尊重人的生命，是人道主义的核心。

近代以来存在的各种形态的人道主义，无不把人本身视为最高的价值。实际上，近代以前的人道思想已经包含着视人本身为最高价值的意思。在中国古代孔子的“仁爱”思想中，强调首先应当“爱人”而不是爱物，并且主张“未能事人，焉能事鬼”，这说明在人与物及鬼神的比较中，孔子认为人是最重要的。这里，显然蕴涵着人本身是最高价值的思想。在西方古代，这种思想同样存在着，如“人是万物的尺度”【3】、“人是第一重要的”【4】等。尽管中国古代和西方都存在着人本身是最高价值的人道思想，但这里的所谓“最高价值”往往是停留在人与物、人与鬼的比较中，并不彻底。因为无论在中国古代还是西方，占统治地位的始终是有神论的思想，再加上苛酷的等级制度，使得这种视人本身为最高价值的思想只能停留在人的自然方面，还未上升到从社会中的人的角度来认识人本身是最高的价值。

从社会人的角度认为人本身是最高价值的认识，始于文艺复兴时期。文艺复兴时期的人文主义者以人性反对神性，以人道反对神道，力图把人从封建神学的压抑下解放出来，把神逐出人的世界，其矛头直指宗教神学和封建等级制度。因此，尽管他们是从人的自然性角度出发提出重视人的尊严和价值，但由于矛头指向的明确性，他们所讲的人实质上恰恰是被封建神学和等级制度重压下的社会人。近代启蒙运动时期的人道主义继续着文艺复兴时期人文主义的传统，为彻底清除封建神学的残余影响，主张人应当自由，人与人之间应当平等，人享有自然的、生来就有的人权，在处理人与人之间关系时应当“博爱”。这些无不间接表明，他们从社会人的角度阐述了人本身是最高价值、人对于人具有最高价值的思想。在人道主义的发展史上，关于人本身是最高价值的阐述直接而又深刻的，当推德国哲学形态的人道主义，尤其是康德的“人本身就是目的”的著名理论。在康德看来，人本身是社会及其发展等一切事物的目的，而社会等一切事物都不过是为人本身服务的手段。既然人本身就是目的，因而也就成为评价社会及其发展等万事万物的标准，从而超越于一切事物的价值之上。这样，人本身是最高的价值，成为人道主义的出发点。

（二）人道主义是把人当人看和使人成为人的统一

从人本身是最高价值出发，人道主义必然要求把人当人看。所谓把人当人看，是指在任何情况下，对任何人都应当把他当做人来对待，尊重其作为人的尊严、人格和固有的权利，尊重并满足其作为人的正常需要。既然人本身是最高价值，那么，对于任何人，不管他有多么坏，对社会和他人造成多大的损害，固然应当使其受到惩罚，但无论如何，他也是人，是最高的价值，而应尊重他，善待他，把他当人看。正因为如此，启蒙运动时期的人道主义强调，每个人都应有一种“博爱”精神；19世纪德国哲学形态人道主义的代表费尔巴哈提出既要爱自己又要爱他人；存在主义的人道主义的代表萨特提出，“不仅要对自己负责，而且要对一切人负责”【5】；马克思主义的人道主义主张，社会应尊重个人和满足个人的需要。

如果从人道主义视人本身为最高价值出发，把人道主义的基本要求限定在“把人当人看”上，是不够的。作为最高价值的“人本身”是个十分笼统含糊的概念。一方面，人的缺点、残忍、嫉妒等都是“人本身”的东西，这些东西若说有价值，也只是负价值，根本谈不上最高价值；另一方面，每个人都有要求发展和完善的欲愿和“天生”的权利，以便逐步消除人的缺点、残忍、嫉妒等坏的品性，这也是“人本身”固有的属性。因此，主张人本身是最高价值的人道主义，既要求把人当人看，更要求使人发展和完善，即“使人成为人”。

使人成为人是各种形态人道主义的共同诉求。启蒙时期的人道主义从人的理性出发，要求实现自由、平等和人权，以使人能够得以完善和实现。德国哲学形态的人道主义要求把人当做目的而不是手段，实现人的发展和完善。唯意志主义的人道主义虽然反对人的理性，但同样主张人的自我实现，如主张人应当追求欲望，不断发现自我，实现自我。存在主义的人道主义从人的本质是人的存在可能性出发，提出人总是在不断地超越自己、创造自己，以实现其存在，并特别提到自由是实现其存在的唯一基础。马克思主义的人道主义更是把人的发展、完善和自我实现作为最终的目的。

在文艺复兴之前，人道主义的这两层含义已有所表现，“罗马帝国的格利乌斯时代，曾经对两类人道主义做出重要区分：一类意指‘善行’，另一类意指‘身心全面训练’。”【6】到了文艺复兴时期，许多人道主义者都认为人道主义是这样一个概念：“它强调人本身，强调所有的人和强调完全的人，认为人的职责就是充分地施展自己的那些潜力”【7】。显然，文艺复兴时期的人道主义已经包含这两层含义。近代启蒙思想家提出的“自由、平等、博爱和人权”，其中的“博爱”和“人权”主张，是把人当人看的表现，而“自由”和“平等”可以看作是使人成为人的具体实现方式。由此可见，人道主义是把人当人看和使人成为人的统一，我们不能只强调一面而忽视另一面。

（三）人道主义是个体人道与全体人道的统一

人道主义主张把人当人看和使人成为人，这里的人是指个体还是指全体？或者说以何者为主？这一问题的提出，根源于个人和社会的关系。社会是由个体组成，个体有个体的利益，而社会有整体的利益。当二者一致时，把人当人看和使人成为人中的“人”，既可以指个体，也可以指全体。然而，个人利益和社会整体利益并不总是处于和谐状态。当二者冲突时，对人道主义中“人”的不同理解，必然影响到人道主义的实现状况。如果认为这里的“人”指的是整体，那么，当冲突发生时，牺牲个人本应受到尊重的利益也是人道的。假设这种认识是成立的，必然会出现人们不愿意看到的后果。例如，社会为了保障绝大多数人的合法权利不受侵犯，决定对违法犯罪者采取恐怖措施，如把他当成畜生一样对待等。

在笔者看来，人道主义既包括个体的人道，也包括全体的人道，但当二者在发生冲突时，应以个体的人道为主。理由在于，从把人当人看来说，人的尊严、人格、最基本的权利和正常的需要，是人作为人而不是物或其他东西的基础。对于任何一个具体的个人，这些东西都是他成为社会中的人的前提。只要承认人是最高的价值，必然要求尊重每一个人的利益，即使在发生冲突时，个人应当受到尊重的利益也不应当被侵犯；从使人成为人来说，人的发展和完善是人的自身需要，也是社会进步的需要。个体组成了社会，社会就负有使每个人发展和完善的义务。如果社会抛弃这一义务，社会实际上选择了停滞，而不是进步。如果多数人的进步就是社会的进步，该社会不应当认为是理想中的社会，也不是朝着理想社会迈进。因为，它不仅抛弃了对少部分人发展和完善的义务，而且还以牺牲少部分人的利益为代价。马克思、恩格斯认为，每个人都可以全面而自由的发展，而理想中的共产主义社会恰恰以个人的全面发展作为基本原则。因此，朝着理想迈进的社会，应当尊重和保障每个人的利益。

总之，人道主义是从人本身是最高价值出发，将把人当做人看与使人成为人相统一，是尊重人的尊严、人的生命的最高价值及其他最基本权利的思想体系。

二、人道主义是死刑的掘墓人

（一）死刑违背把罪犯当做人来看待的人道观念

死刑是剥夺罪犯生命权利的刑罚方法。其适用主体是国家，适用对象是依法应当处死的罪犯，它的内容是对罪犯生命权利的剥夺。可见，死刑和罪犯的生命权紧密联系在一起。要论证死刑不符合把罪犯当做人来看待的人道观念，就必须证明罪犯的生命权不应当成为刑罚可以剥夺的内容。这里有两个论证角度：一是从犯罪人角度，从生命权是最基本的人权出发，来论证罪犯的生命权不应当被剥夺；二是从国家角度，从国家存在目的出发，来论证罪犯的生命权不应当被剥夺。

（1）从犯罪人角度看。罪犯虽然犯了罪，但他毕竟还是人，而不是猪、狗一类的动物，因此应当把罪犯当做人来看待。【8】所谓把罪犯当做人来看待，是指在任何情况下，对任何罪犯都应当尊重其作为人的尊严、人格和权利，应当尊重并尽量保障其作为人的正常需要。因为，人的尊严、人格、最基本的权利和人的最基本需要，是人得以为人，从而区别于物又高于物的表现，这些东西不应当成为刑罚制度可以剥夺或限制的内容。尤其是，人的生命价值高于一切，任何物的价值都不能与之相比。因此，无论在任何情况下，都不能剥夺人的生命。

然而，有些主张保留死刑的人，认为罪犯的缺陷和不完善是不能改变的。从启蒙时期的格劳秀斯、卢梭，到刑事实证学派的龙布罗梭、加罗法洛和李斯特等，就属于此类人物。格老秀斯主张，“对于不可救药的人处死比让他活着更减少一些罪恶”【9】；卢梭认为，“我们没有权利把人处死，除非对于那些如果保存下来便不能没有危险的人”【10】；龙布罗梭从“天生犯罪人”出发，提出将那些“危险性很大的人流放荒岛、终身监禁甚至处死”【11】；加罗法洛认为，死刑对于谋杀犯是一种必要的消除方式，只有死刑才适合这些极端的罪犯，因为谋杀犯是“在道德上完全堕落以及永远缺乏社会性能力”【12】的罪犯；李斯特则提出，刑罚“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害”【13】，由此他主张保留死刑。

那么，罪犯有没有某种天然的、不能改变的，必须要动用死刑才能消除危险的东西呢？犯罪心理学的研究已经表明，虽然罪犯与普通人在人格上存在差异，但这种与普通人不一样的人格差异，是他在出生以后通过参与社会生活而形成的，绝不是天生就有的。因此，承认罪犯与普通人在人格上的差别，并不意味着罪犯的人格缺陷是不能改变的。通过改变罪犯的社会生活环境，通过心理治疗，辅之以必要的强制性，能够达到逐步消除其人格缺陷的目的，使其成为社会正常人。这正是人道主义使人成为人的要求。退一步说，人道主义的提出，本身就立足于人存在缺陷和不完善的事实，力求通过恰当的方式使人不断发展和完善，而不是主张一些人是可以发展完善的，另一些人是不可救药的，或者保存下来就有危险的。由此可见，死刑的存在是同人性相违背的。

（2）从国家的角度看。死刑始终是国家站在社会角度对罪犯实行的惩罚，是国家迫使罪犯放弃生命权。那么，国家应当出于什么目的才能使人被迫放弃生命权呢？这里有国家存在的目的问题的讨论。

在实践生活中，国家让人被迫放弃生命权的例子不胜枚举。例如，国家为了抵抗侵略或者打击分裂势力而发动战争时，使参战军人放弃生命权。再如，国家在抗击自然灾害时，要求许多负有特定职责的人战斗在危险的第一线，这就必然包含着某些人生命的丧失。这些例子反映了一个基本事实，即国家是为了社会利益、公共利益而非某个个人利益去要求某人放弃生命权。如果国家纯粹是为了某个个人的利益而剥夺某人的生命，那么这个国家存在的合理性就值得怀疑，至少不是它的所有子民期待或要求的国家。从中不难看出，国家的存在应当以为公众和社会谋福利为目的，这是它的义务。国家的这个目的的实现，可以从不同角度提出多种要求。例如，基于道德角度，国家应当立足行善而不能作恶；基于犯罪现状角度，国家应当打击犯罪，并且能够以最小的代价谋得更大的福利；基于国家职责角度，应当尽可能地使人类人道化；等等。

那么，国家剥夺罪犯的生命权，是服务于为公众和社会谋福利的目的吗？关于死刑是否侵犯了人的生命权的争论中，双方对立的焦点在于，对于侵犯他人生命权的罪犯应否剥夺他的生命。因此，这里要讨论的是国家剥夺谋杀犯的生命权是否符合国家存在的目的。在笔者看来，国家判处谋杀犯死刑，恰恰违背了它得以存在的目的。

首先，从道德上看，死刑违背了国家行善而不作恶的要求。

任何国家和社会都存在道德，但道德有主流与非主流之分。主流道德就是与国家意志相符并代表了社会公众要求的道德，是国家得以存在的基础道德，也是国家力图促进的道德。不同国家有不同的道德观，但整个人类社会始终有人们能够意识到的最低限度的道德要求，并融入国家需要促进的主流道德中。【14】社会生活中出现的施恩不要回报，是一种高尚的道德，是主流道德中应当大力提倡的道德，但它毕竟不是每个人都应有的最低道德。从最低道德的行为要求和反应出发，每个人在要求他人同等对待时负有相应义务，每个人都享有采取与他人对待自己的方式相同的方式，去对待他人的道德上的权利。然而，按照这种道德上的权利去论证死刑的合道德性，必然使死刑成为一种同态复仇的权利。但是，道德是不断进化的。同态复仇是原始的、不文明社会的道德，它产生于原始社会，在奴隶制和封建制社会也较为盛行。在现代文明社会里，道德要求复仇吗？而且还是同态复仇？显然不是！复仇是一种恶，而道德要求行善，所以产生了宽恕是美德的道德观。如果国家保留死刑的目的，是为了满足人们同态报复观念的需要，那么它实际上就是在与文明社会背道而驰。对于文明国家来说，它不但不能造就复仇的道德观，还应当向公众宣示复仇的错误，以引导人们提升道德水平。果真如此，那么即使罪犯杀死了别人，也不应当允许国家再去杀死他。

其次，从打击犯罪看，死刑同样违背了国家存在的目的。

犯罪是不可避免的社会现象，有犯罪存在，就必然对社会利益和公共利益造成损害，因此，国家有义务打击和控制犯罪，以避免罪犯对其他人进一步造成损害。否则，它就违背了为公众和社会谋福利的目的。当国家对杀人者处以死刑时，它事实上是寄希望利用死刑的彻底剥夺再犯能力和威慑功能，来避免罪犯和潜在的“罪犯”进一步造成损害，以维护公众和社会的福利。这里，且不说死刑是否具备这种功效，单从死刑作为一种为公众和社会谋福利的方式来看，就存在两个问题：其一，这是在为罪犯谋福利吗？罪犯也是公众的一员，虽然社会利益和公共利益不是罪犯的个人利益，但肯定代表了罪犯的利益。国家为公众和社会谋福利必然包括为罪犯谋福利，而杀死他肯定不是为他谋福利。除了死刑之外，用其他种刑罚处罚罪犯，又应当别论。其二，如果死刑不是唯一的方式，那么以如此大代价的方式去谋福利，而所谋福利是一样多，这种方式肯定不是公众希望国家采取的正确方式。如果存在某种方式，不仅代价小而且为公众和社会所谋福利更多，这种方式显然更为可取，也更符合公众期望。这种方式恰恰存在着，例如剥夺自由刑。罪犯通过自由刑的执行，不仅得到改造从而为自己将来的福利水平加重砝码，也可以在自由刑执行期间通过劳动或者其他法律允许的方式为社会谋福利。因此，国家对罪犯判处死刑，是一种得不偿失。

再次，从国家职责角度看，它违背了国家应当使人类人道化的要求。

人类的人道化是公众和社会福利的组成部分，甚至可以说是最高体现。因为人类的人道化意味着，每个人的发展和完善实现得越充分，公众和社会的福利水平就越高。既然国家是由个人组成，那么只有社会中每一个人都为社会和他人做贡献，国家才可能实现为公众和社会谋福利的目的，并且所谋福利更大，更符合每个人的期望。因此，立足于为公众和社会谋福利的目的，国家应当承担起使人类人道化的职责。如果国家能够尊重罪犯的尊严、人格和权利，站在罪犯立场来说，这就是在为他谋福利；如果国家还积极地采取某些必要的手段，使罪犯改恶从善，重新回归社会而成为新人，这就必然使他能够重新为社会和他人做贡献，从而增加总的福利量。然而，当国家对罪犯执行死刑时，就意味着它放弃了罪犯的福利，同时也放弃了社会的福利，这岂不违背了国家应当使人类人道化的要求？

最后，特别应当强调的是，死刑的存在不仅是同国家存在的目的相悖，而且是国家在转嫁自己的责任，将死刑犯作为替罪羊。众所周知，犯罪人之所以犯罪，是多种原因造成的。其中，社会原因是最主要的，是社会制造了犯罪人，反过来犯罪人又危害了社会。从国家的社会管理职能看，无论是在产生犯罪的原因上，还是在犯罪发生的机遇上、对被害人的保护上，国家都存在不可推卸的责任。既然如此，国家有什么理由将犯罪的责任全部推给犯罪人，而自己却逃之夭夭呢？这不是国家在转嫁自己的责任又是什么？！尤其是，国家以法律的名义判处犯罪人死刑，这不是把犯罪人作为替罪羊又是什么？！

（二）死刑不符合使罪犯成为新人的人道观念

人道主义主张，把人当人看，使人成为人。犯罪人实施了严重危害社会的行为，应当受到刑罚处罚，但是他仍然是人。国家不能为了惩罚而惩罚，而应当利用刑罚手段使罪犯发展和完善，使其成为新人。

那么，什么样的刑罚才有利于使罪犯成为新人呢？

笔者认为，只有必要的并且能够充分发挥矫正功能的刑罚，才有利于罪犯的发展和完善。

人的发展和完善，总是以其享有自由和权利为根本条件的。然而，任何社会不可能存在没有强制的完全自由，也不可能有毫无节制的任意行使的权利。强制是一种不自由的表现，是一种对权利的限制。一个社会的强制程度与给人自由和权利行使的程度成反比关系。强制越多，自由就越少，权利的行使程度就越低，每个人的发展和完善便越不充分。每个社会都存在强制，只有当强制是必要的，不多余的时候，该种强制才具有正当性和合理性，才能成为人发展和完善的手段。因此，一个社会的强制只应保持在该社会存在所必需的最低限度内，否则就是不必要的，多余的。刑罚是一种强制，一种“恶”，只有当刑罚属于必要的强制，才有助于罪犯的发展和完善，才能使其成为新人。刑罚存在矫正功能，刑罚能够成为教育改造罪犯使其成为新人的手段。对这种功能的认识，是近代启蒙学者尤其是刑事实证学派努力的结果。刑罚的矫正功能与罪犯的发展和完善密切联系，通过发挥刑罚矫正作用，帮助罪犯改恶从善。如果某种刑罚只具有惩罚性，不具有矫正性，该种刑罚是不应当作为刑罚来使用的。

那么，死刑是否是具有矫正功能的、必要的刑罚呢？

以剥夺罪犯的生命为内容的死刑，显然不具有矫正性。这里要着重探讨的是死刑的必要性问题。

要判断死刑是否必要，必须有一个公认的标准，否则，很难获得确定的答案。从历史上看，贝卡里亚、边沁、龙布罗梭、加罗法洛、李斯特等，都是立足于预防犯罪来看死刑是否必要，而康德、黑格尔则从报应观念出发，认为死刑对于谋杀犯是必要的刑罚。20世纪以来的死刑废除论者和保留论者，都同时从报应和预防两个角度来论证死刑是否必要。毫无疑问，报应和预防是判断死刑是否必要的公认标准。自近代人们开始理性地认识刑罚以来，人们都会赞成这样一个结论，即所有的刑罚都是为了满足报应和预防犯罪的需要而设。因此，判断某种刑罚是否必要，不在于它能否体现报应和预防两种观念，而在于它能否最大限度地满足报应需要和最大限度地发挥预防犯罪的功效。

1．死刑不是报应的必要手段

以什么标准来衡量某种刑罚能最大限度地满足报应需要？有两个认识角度。从被害人角度看，一般会认为罪犯获得的刑罚分量越重越能满足报应要求。【15】从社会角度看，罪犯被分配到他的罪行应得的刑罚，就已经足够满足了社会对他的报应。显然，受害人的报应需要，应当服从社会的报应需要。于是，罪刑相当原则就成为衡量某种刑罚是否最大限度地满足报应需要的标尺。

从该原则出发，很容易推出刑罚越严厉越能满足报应需要的结论，而死刑无疑是最为严厉的刑罚方法，所以只有死刑才能最大限度地满足报应需要。这是死刑保留论者的逻辑。然而，它忽视了两点：其一，社会的报应内容本身，随着社会的进步而发展。在文明时代以前，报应表现为一种同态复仇式的报复，所以广泛适用死刑，而且其执行方式也特别残酷。之后，随着文明的进步，死刑适用受到限制，许多国家已经废除了死刑。如果按照死刑保留论者的这种逻辑，只要有体现报应观念的刑罚存在，已经废除死刑的国家也应当恢复死刑，并且应当长期保留下去。这显然是有违社会报应内容自身的发展规律的。其二，反映报应需要的罪刑相当原则，并不必然要求死刑的存在。在刑法规定有死刑时，死刑自然能够最大限度地满足报应需要。在没有死刑规定时，只要是刑罚体系中最严厉的刑罚方法就能满足这种报应需要，如无期徒刑。因此，死刑不是满足最大限度报应需要的必要手段的认识，是正确的。事实上，有死刑规定的国家，也从来没有把死刑看作是对最严重犯罪的唯一报应手段。例如，我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”显然，体现社会报应精神的刑法，并没有把死刑作为对最严重犯罪的唯一报应手段。在其他条文规定中，也可以发现死刑不是唯一报应手段，如第115条、第121条等。

2．认为死刑具有最大限度预防犯罪的功效，难以得到证明

如果能够证明死刑具有最大限度地发挥预防犯罪的功效，死刑就具有必要性，否则，死刑必要的结论就是值得怀疑的。一般说来，死刑最大限度预防犯罪功效的证明，可以从两个方面进行：其一，立足于死刑本身，证明死刑具有发挥预防犯罪最大功效的作用。其二，将死刑与其他严厉刑罚相比，证明死刑比其他刑罚更能发挥预防犯罪的功效。无论采取哪种证明进路，以什么标准来衡量预防犯罪的最大功效，无疑是证明的关键。

预防犯罪包括一般预防和特殊预防。考察某种刑罚是否最为有效，无疑应当从刑罚对于阻止罪犯本人再犯罪是否最有效，以及刑罚对于防止罪犯以外的一般人犯罪是否最有效这两个方面着手。当代的死刑废除论者和保留论者，都从这两个方面来考察死刑对于预防犯罪的最大效果，这无疑具有一定的正确性。然而，即使证明了死刑比其他刑罚具有更大的效果，也并不意味着它是必要的。因为某种刑罚预防犯罪最大功效的衡量，除了看它预防犯罪的最大效果外，还必须注意到另外两方面的因素：其一，该种刑罚自身消极效果的大小。刑罚是一把双刃剑，任何刑罚都具有积极效果和消极效果。其积极效果指的是预防犯罪的效果，消极效果指的是因为该种刑罚的适用而产生的不利于预防犯罪及其他方面的不利效果。如果某种刑罚的积极效果小于消极效果，该种刑罚显然是不必要的。其二，国家投入该种刑罚所需要的成本。从罪犯角度说，这种成本是指该种刑罚所必然造成的罪犯权利的限制或剥夺、社会交往的困难等。从国家角度说，它包括执行该种刑罚所需要的人力、物力等。如果某种刑罚所需要的成本大于它的积极效果，该种刑罚也是不必要的。因此，某种刑罚的功效应当是该种刑罚的积极效果与消极效果和成本的差额。如果这种差额为零或负数，该种刑罚根本没有功效；如果为正数，表明它具有功效。判断某种刑罚是否具有最大限度预防犯罪的功效，应当是看它能否使这种差额达到最大的正数，或者是它和其他严厉刑罚相比，更容易达到最大的正数。那么，死刑的功效如何呢？

（1）立足于死刑本身的预防犯罪功效考察。如上所述，死刑本身预防犯罪功效的考察，应当从死刑的积极效果、消极效果和成本三个方面进行。

首先，从积极效果看。就个别预防来说，死刑阻止罪犯再犯罪的能力是确定无疑的。它通过对罪犯生命权的剥夺，使他彻底丧失了继续犯罪的可能。这一点，既是龙布罗梭、加罗法洛、李斯特等人主张对部分“天生犯罪人”、“道德异常者”、“不能改造的罪犯”适用死刑的根据，也是当代死刑保留论者维护死刑的一个理由。从一般预防来看，死刑对于防止罪犯以外的一般人犯罪是否有作用，是一直存在争论的问题。无论是历史的还是当代的死刑保留论者，都对此作出了肯定回答。如美国的欧内斯特·温·丹·哈格认为，对于三类人，死刑是唯一可以利用的威吓手段，即对于仍然具有犯罪危险的已被终身监禁的罪犯；对于那些因为绑架、空中劫持或谋杀而受终身监禁威吓但没有被捕的人；对于可以预料到的战时的间谍，或者当存在一种政府被推翻的现实危险的严重时刻的暴力革命者。【16】埃利克甚至认为，每处死1人可挽救8人的生命。【17】然而，死刑废除论者则对死刑的一般预防作用表示怀疑，一致的认识是没有确切的证据表明死刑具有特别的一般预防作用。有的人甚至认为，即使废除了死刑，犯罪率并没有发生明显的改变。美国的德恩·阿切尔罗西曼里·嘎特内尔和马克·贝特尔通过对奥地利、英国、意大利等14个废除死刑的国家，在废除死刑1年和5年后杀人罪变化的分析，指出这些国家在废除死刑后的杀人犯罪率并没有上升，甚至相对于非死罪有了下降。【18】对于死刑保留论者和废除论者的争论，可以肯定的一点是，死刑对于一般预防的作用大小，是很难得到证明的。

对人有没有畏惧死亡心理的问题，不同的人有不同的回答，这绝不是属于像史蒂芬所说的“不难证明的命题”。【19】即便某些理性的犯罪者明知实施某种犯罪会被处以死刑，他也仍然会出于某种原因去犯罪，如某些政治确信犯。甚至对某些已经被判处死刑的罪犯，也会产生绝不限于恐惧的复杂心理。【20】当然，也许认为人皆有畏死之心，而且是人之常情。然而，当将一个人置于处死的境地，他的最终心理是恐惧还是其他，这很难有确切的证据来表明。因此，对死刑一般预防作用的大小表示怀疑的态度，至少在逻辑上是成立的。

其次，从消极效果看。对于已经被执行死刑的罪犯而言，死刑不能阻止他再犯罪的消极效果是不存在的。然而，假定如死刑保留论者所主张的那样，所有的人都有畏死之心，那么死刑对于已被判处死刑的罪犯和其他潜在犯罪人都可能存在消极效果。如果将罪犯从被判处死刑到最后实际执行作为考察的时间段，他可能出于生的强烈欲求而实施犯罪，甚至是比原来严重得多的犯罪。实践中也确实存在，死刑犯为保命而杀死管教和追捕的干警这样的案例。在死刑发挥一般预防作用时，某些人可能出于害怕死亡的心理，在决意实施可能被判处死刑的犯罪时，实施更严重的犯罪，以便逃避死刑。实践中存在的杀人灭口案件，就是这种消极效果存在的证据。罪犯的家属或朋友在罪犯被判处死刑后，也同样可能出于对社会报复的心理而实施犯罪。由此可见，如果以人皆有畏死之心作为肯定死刑具有积极效果，就不能否定死刑消极效果的存在。至于这种消极效果有多大，这同样是一个很难实证的问题。如同很难考察有多少人因为畏惧死亡不去犯罪一样，有多少人因为畏惧死亡敢于犯罪也得不到确实的证明。这样一种推理是应当被认可的，即当行为人决意实施死罪而又畏惧死亡时，他往往会采取包括不断犯罪在内的各种措施，来阻止罪案被发现、本人被抓获和死刑被执行等情形的发生。这样，即使能够对后两种情形进行计算，对第一种情形也无能为力。

如果说，死刑的这些可能的消极效果来源于人都有畏死之心的假定，是难于实证的话，那么，死刑因为误判难纠所造成的其他方面的消极效果则是肯定的。虽然无从考察各国有多少死刑冤案，但死刑冤案的存在是确定无疑的。在英国，一位名叫德莫西·约翰·伊凡的男子在1950年被处死刑，但后来查到了真正的罪犯并证明了死者的无辜。【21】在我国，被错杀的案件也不是绝无仅有的。但是，人头落地，是无法再接上的，死刑一旦被错误执行，罪犯的生命权是用任何方法都不能弥补的。这是死刑的最大的消极效果。

最后，从成本看。死刑的成本表现在两个方面：其一，死刑所剥夺的罪犯的生命权，以及依托于生命权的其他任何权利。其中，对死刑犯的家属及其家庭造成的后果，是计算死刑成本时要考虑的重要因素。其二，国家为执行死刑所花费的人力和物力。不同的死刑执行方式，为执行死刑所耗费的成本不同。以枪决和更文明的注射相比，后者的成本会更高。据报载，我国首台使用注射药物执行死刑的死刑执行车，其造价达到60余万元。【22】死刑剥夺罪犯生命权的特有属性，决定了它是成本最高的刑罚。

可见，死刑积极效果的大小，死刑预防犯罪消极效果的大小，以及死刑积极效果与消极效果之间的差额是正数还是负数等问题，都很难证明。然而，其最高的成本和误判难纠所造成的其他方面最大的消极效果，又是有目共睹的。因此，在死刑能够最大限度地发挥预防犯罪功效存在疑问的情况下，死刑保留论者认为死刑是必要的刑罚的结论，是值得怀疑的。国家的刑罚政策不是一种冒险，以人的生命作为赌注不是一个文明国家应有的态度。

（2）立足于死刑与其他刑罚比较的预防犯罪功效考察。将死刑与其他刑罚比较，如果死刑更能最大限度地发挥预防犯罪功效，也可以证明保留死刑的必要。在刑罚体系中，死刑是最严厉的刑罚，仅次于死刑的严厉刑罚是自由刑。这里以死刑和自由刑进行比较。

首先，从积极效果看。在个别预防方面，死刑无疑比自由刑更能剥夺罪犯的再犯能力。在一般预防方面，自由刑与死刑一样无法实证它在防止一般人犯罪方面的作用。对二者的比较，只能依赖于共同的假定进行抽象考察。如果所有的人都没有对死亡畏惧的心理，二者的一般预防作用是一致的；如果所有人都有怕死的心理，死刑的一般预防作用肯定大于自由刑；如果所有人都怕受到刑罚体系中最严厉的刑罚制裁，人们对死刑和自由刑的畏惧程度是一致的，在一般预防作用方面也应是一致的。

其次，从消极效果看。在不利于预防犯罪方面，死刑犯在执行之前存在再犯罪的可能性，自由刑在执行期间及执行后同样具有这种消极效果。从消极效果发生几率看，一般说来，死刑要小于自由刑。在其他消极效果方面，即使判决和执行错误，自由刑可以纠正，而死刑则不能纠正，因此死刑的消极效果要远远大于自由刑。

最后，从成本看。自由刑剥夺的是罪犯的自由，而死刑剥夺的是罪犯的生命。如果将刑罚的成本仅仅理解为刑罚执行中所需的费用，那么死刑的成本远远低于自由刑的成本。一项调查显示，一个判处3年有期徒刑的罪犯，刑罚执行完毕，国家要在其身上投入至少5万元的资金。【23】罪犯监禁的时间越长，刑罚执行的成本就越高。然而，这种将刑罚的成本限定为可体现为货币价值的投入或付出的做法，难以得到普遍认同。社会成本不仅包括可以用货币形式计算的物质性成本，也包括那些难以用货币衡量的非物质性成本。刑罚的成本既包括刑罚执行中所需的费用，也包括刑罚适用和执行中非货币形式的支出。自由刑执行中的成本总可以用货币形式进行量化，而生命的价值是难以计算的。因此，死刑的成本要远远高于自由刑。

通过上面的考察可以发现，即使从人人皆有畏死之心出发能够得出死刑的积极效果大于自由刑，但它是以罪犯生命丧失的最高成本作为实现的条件，而且还伴随着误判难纠的最大消极效果。如果废除了死刑，自由刑和死刑的积极效果一致，而其消极效果相对较小、成本又少。虽然没有确切的数字来证明自由刑比死刑更能发挥预防犯罪的功效，但可以抽象地认为，这一结论或许更接近真实。反过来说，认为死刑比自由刑更能发挥预防犯罪的功效，只能是一种假设，没有确凿证据证明死刑比其他刑罚更有功效。

总而言之，死刑不把犯罪人当人看，不使其成为人，同人道主义训诫相背离。正是人道主义的发扬光大，宣判了死刑的死刑。

三、不能把对犯罪人人道与被害人人道混为一谈

在我国，有一种说法广为流传：“对犯罪分子讲人道，就是对被害人不人道。”这是一种为保留死刑辩护的、似是而非的说法。应当加以澄清。

首先要明确的是，对犯罪人实行人道主义，并不是否定他的犯罪行为是反人道的，例如故意非法剥夺他人生命的行为，不将他人当做人看，当然是反人道的行为，是应当受到刑罚惩罚的行为。但是，问题在于，犯罪人是否应当受到剥夺生命的惩罚？根据本文的以上论述，无论从犯罪人也是人、也应当得到矫正来说，还是从犯罪人的犯罪原因、国家的社会管理职能来说，都不能得出死刑是正当的、公正的、有益的结论。

其次，对犯罪人实行人道主义与对被害人人道，是两个不同层面的问题。对犯罪人实行人道，是在承认犯罪人犯罪的前提下，讨论刑罚惩罚的人道性问题；而对被害人是否人道，则是讨论刑罚的效能问题。这两个问题虽然有联系，但并不是一个层面的问题。因此，不能把二者混为一谈。

对犯罪人实行人道主义，是以对其实施刑罚惩罚为前提。反之，如果国家不惩罚犯罪、包庇犯罪人，那当然是对被害人的人权和其他基本权利的漠视，是不人道的表现。但是，我们讲的对犯人实行人道主义，并不存在这个前提。因此，并不会导致对被害人不人道的问题。相反，从刑罚对罪犯人道的最终目的来说，在于矫正罪犯的犯罪人格，使其自我发展和完善，成为一个正常的社会人。在一个由人与人组成的社会里，每个人总处于一定的社会关系中，每个人的发展和完善都依赖于社会、依赖于他人。因此，刑罚对罪犯实行人道主义，其最终结果不是有害而是有利于被害人。

再次，历史已经证明，自从原始社会解体以来，任何一种社会都不可避免地存在犯罪现象。也可以说，犯罪是一种社会常态。而只要存在犯罪，就必然会侵犯被害人人身或财产权利，出现对被害人不人道的情况。为了防止这种事情发生，国家需要做多方面的工作，仅仅依靠刑罚哪怕是最为严厉的刑罚——死刑，都不可能达到目的。马克思早就讲过：“历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反！”【24】贝卡里亚认为，“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严厉性，而是刑罚的必定性”【25】。这是他提出废除死刑的重要理由之一。

既然这样，那为什么人们还认为对犯罪人人道就是对被害人不人道呢？这是一个值得深入思考的问题。

自古以来，在中国，“杀人者死”的等害报复观念，已经渗透到国人的血脉中，成为千古不易的信条。正是在这种原始的、本能的、极端的报复观念控制下，任何将犯人当做人，保障其基本人权的理论和做法，都会受到指责和攻击。这是人们把对犯罪人人道与对被害人人道混淆起来的最根本原因。

然而，现代的中国已经迈入文明社会，那种原始的、极端的报复观念应作为历史遗迹而予以扬弃，应当弘扬人道主义精神，将犯罪人当人看，当做自己的同类来对待，使其同被害人一样受到人道的待遇。【26】只有这样，我们才能跟上世界文明的脚步，才不会落伍。

综上所述，死刑同人道主义相背离，正是人道主义宣判了死刑的死刑。因为死刑不把犯罪人当人看，断绝了使其发展、完善的可能性；因为死刑是国家责任的转嫁，将犯罪人作为替罪羊来对待。因此，死刑是一种不公正的、不必要的刑罚，废除死刑是理性的当然选择。

注释

【1】　〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

【2】　参见《中国大百科全书·哲学》，中国大百科全书出版社1987年版，第679页。

【3】　参见北京大学哲学系编译：《古希腊罗马哲学》，三联书店1975年版，第138页。

【4】　〔古希腊〕修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》，谢德风译，商务印书馆1978年版，第103页。

【5】　夏基松：《现代西方哲学教程》，上海人民出版社1985年版，第357页。

【6】　〔美〕大卫·戈伊科奇等：《人道主义问题》，杜丽燕等译，东方出版社1997年版，第2页。

【7】　罗国杰：《人道主义思想论库》，华夏出版社1993年版，第734页。

【8】　1941年陕甘宁边区政府高等法院院长王子宜说过：“什么叫犯人？这就是普通人犯了法，但是‘犯’字下面还是个‘人’字，因此说，犯人也是人，我们司法工作者不能把犯人不当人看待；我们的责任，是要以救人的态度把人家头上戴的那个‘犯’字帽子脱掉，经过教育改造后，能继续在社会上做一个有用的人。”他的讲话已经过去六十多年，现在听起来仍然振聋发聩。参见孙万怀：《刑事法治的人道主义路径》，北京大学出版社2006年版，第247页。

【9】　转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第158页。

【10】　〔法〕卢梭：《卢梭文集·2：社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第64页。

【11】　〔意〕龙布罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第181页。

【12】　〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第332页。

【13】　转引自陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第257页。

【14】　关于人类社会存在的最低限度的道德要求，英国的米尔恩作出了回答。他认为，低度道德包含九项原则，即行善、敬重生命、公平对待、互助、社会责任、不受专横干涉、诚实信用、礼貌及抚幼。他正是从人类社会都具有的最低限度道德出发，探讨人权的普遍性。参阅〔英〕A. J. M. 米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版。

【15】　如果要概括受害人希望罪犯受报应的程度，应该有三种：希望报应越重越好、希望罪犯获得他依照法律应得的报应、希望罪犯获得比应得报应还要少的报应。对于最后一种态度，日本学者团藤重光就例证过，并把它视为报应的升华。参见〔日〕团藤重光：《死刑废止论》，林辰彦译，台湾商鼎文化出版社1997年版，第10页。

【16】　参见Ernest V. D. Haag: Punishing Criminals: Concerning A Very Old and Painful Question, New York: Basic Books, 1975, p. 53。

【17】　参见I. Ehrich: "The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death", America Economic Review, Vol. 85(1975), pp. 397—417。

【18】　参见〔美〕嘎特内尔、贝特尔：《杀人与死刑——对一个遏制假设的一种跨国比较》，载邱兴隆主编：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，中国检察出版社2001年版，第368页。

【19】　参见J. F. Stephen: Capital Punishment, Fraster's Magazine, Vol. 69, June, 1864, p. 753。

【20】　我国有人考察了青年死刑犯人的心理，指出青年死刑犯人的心理变化过程和心理状态会随着刑事诉讼程序和最后执行死刑的发展过程而产生十种心理变化，即侥幸心理、恐惧心理、求生心理、疑惑心理、怨恨心理、脱逃心理、自杀心理、待毙心理、悔恨心理和逞强心理。参见赵庆贵、赵平、赵锦兵：《青年死刑犯人的十种心理》，载《青少年犯罪问题》1997年第2期。

【21】　参见〔日〕团藤重光：《死刑废止论》，林辰彦译，台湾商鼎文化出版社1997年版，第76页。

【22】　参见http://news.sina.com.cn/o/2004-02-23/03551868751s.shtml。

【23】　参见孙林：《法律经济学》，中国政法大学出版社1993年版，第153页。

【24】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第578页。

【25】　〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。

【26】　前些年在南京发生一起德国商人被抢劫杀害的案件，犯罪人是中国青年，法院依照中国刑法判处犯罪人死刑、立即执行。而这一判决却遭到被害人家属的强烈反对，要求法院撤销对罪犯的死刑判决。他们的理由是，不要让另一位母亲再承受丧子之痛。与之形成鲜明对照的是，我国的许多被害人家属对法院依法判处犯罪人死刑缓期执行却强烈不满，要求非判处死刑立即执行不可。二者为什么会出现如此之大的反差？笔者认为，其中最主要的原因是我国民众的人道主义观念缺失。

五问：“少杀”政策如何回归？

所谓“少杀”政策，是指在不废除死刑的前提下，严格限制死刑适用、少杀人的刑事政策。本节论题中关于少杀政策“回归”的提法，意在说明我国曾经实行过少杀政策，但是嗣后又离弃了这一政策。笔者的这种判断，可能与多数人的看法相左。长期以来，“保留死刑、但是严格限制死刑”，被许多人认为是中国死刑政策的一贯立场。【1】但是，我国近二十余年的现实告诉我们，事实并非如此！在新中国成立后的五十多年间，死刑政策处于相对的变化之中：不变的是保留死刑的立场，变化的是由严格限制死刑的少杀政策，演变为扩张死刑适用的政策。那种认为严格限制死刑是我国一贯立场的看法，是同客观事实不相符合的。

当人类文明的脚步已经在21世纪迈开的时候，我们也应该对我国以往的死刑政策进行一番总结与反思。我们必须如实回答，中国的死刑政策究竟发生过哪些变化？或者说，我们必须为上文提到的，我国的死刑政策曾经从严格限制蜕变为扩张适用，提供令人信服的证明，并且应当进一步分析导致这种变化的原因是什么？另外，我们还应当抬起头来看看未来的道路指向何方，看看21世纪的中国对死刑问题应当采取何种态度？

一、少杀政策之滥觞

新中国的少杀政策，滥觞于20世纪50年代的镇压反革命运动。作为中共中央第一代领导集体核心的毛泽东主席，曾就这个运动多次作出指示、发表讲话，阐述党的路线、方针和政策，其中包括少杀政策，以及为了贯彻少杀政策而提出的“死缓”政策（即对于罪该处死的反革命分子，判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效）、“两可”政策（即可捕可不捕的不捕；可杀可不杀的不杀，否则就是犯错误）等。

1951年5月，毛泽东指出：“关于杀反革命的数字，必须控制在一定比例以内。这里的原则是：对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者，必须坚决地判处死刑，并迅即执行。对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度、而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。此外还应明确地规定：凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”【2】

同年5月，毛泽东在为中共中央起草的文件中又指出：“中央已决定，在共产党内，在人民解放军内，在人民政府系统内，在教育界，在工商界，在宗教界，在各民主党派和各人民团体内清出的反革命分子，除罪不至死应判有期或无期徒刑、或予管制监视者外，凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女、掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策。这个政策是一个慎重的政策，可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批的劳动力，利于国家的建设事业。因此，这是一个正确的政策。估计在上述党、政、军、教、经、团各界清出来的应杀的反革命分子中，有血债或有其他引起群众愤恨的罪行或最严重地损害国家利益的人只占极少数，大约不过十分之一二，而判处死刑缓期执行的人可能占十分之八九，即可保全十分之八九的死罪分子不杀。”【3】

1956年4月，在中共中央政治局扩大会议上的讲话中，毛泽东再次指出：“今后社会上的镇反，要少捉少杀。社会上的反革命因为是老百姓的直接冤头，老百姓恨透了，所以少数人还是要杀。他们中的多数，要交给农业合作社去管制生产，劳动改造。但是，我们还不能宣布一个不杀，不能废除死刑。”“机关、学校、部队里面清查反革命，要坚持在延安开始的一条，就是一个不杀，大部不捉。”毛泽东还具体地阐述了不杀他们的多种理由。【4】

毛泽东的上述论述，被人们概括为少杀政策，即“杀人要少，但是决不废除死刑”，“坚持少杀，严禁乱杀”。少杀政策，曾被视为“我们对待死刑的坚定不移的政策”【5】。1956年9月15日，刘少奇在代表中国共产党中央委员会向第八次全国代表大会所做的政治报告中，指出：“在今后，我们的公安机关、检察机关和法院仍然必须同反革命分子和其他犯罪分子进行坚决斗争。……党中央委员会认为，除极少数的罪犯由于罪大恶极，造成人民的公愤，不能不处死刑以外，对于其余一切罪犯都应当不处死刑，并且应当在他们服徒刑的期间给以完全人道主义的待遇。这样，我们就可以逐步地达到完全废除死刑的目的，而这是有利于我们的社会主义建设的。”【6】在这个报告中，不仅坚持了少杀政策，还提出了我国完全废除死刑的目标。

1979年，在新中国成立30周年前夕，我国颁布了第一部刑法典。该法制定的时间跨度长达二十余年，这期间除了“文革”时期是“和尚打伞，无法无天”外，都认真贯彻了少杀政策。那么，1979年《刑法》关于死刑的规定，是否继续坚持了少杀政策呢？

1979年《刑法》在总则中，设专节对死刑做了规定（第一编第三章第五节）：将死刑的适用对象限定在“罪大恶极的犯罪分子”（第43条），同时规定对审判时怀孕的妇女不得适用死刑、对犯罪时不满18周岁的未成年人原则上不得适用死刑（第44条）；规定了严格的死刑核准程序（第43条第2款）；保留并完善了死缓制度（第43条、第46条、第47条）。在刑法分则中，在反革命罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、侵犯财产罪四类罪中规定了28个死刑罪名（其中15个死刑罪名是反革命罪），并且对这28个死刑罪名大多规定了诸如“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”、“致人重伤、死亡”、“使公私财产遭受重大损失的”等限制性条件。在对个罪设定死刑的同时，在同一量刑幅度上还规定了无期徒刑、10年以上有期徒刑以供选择，没有绝对死刑的罪名。也就是说，即使是这些死罪，也都有很大的可能不判处死刑。

通过对1979年《刑法》的考察，我们能够对前面所提出的问题作出肯定性回答，即该刑法较好地贯彻了少杀的死刑政策。对此，主持制定该法的彭真同志在第五届全国人民代表大会第二次会议上《关于七个法律草案的说明》中说：“我国现在还不能也不应废除死刑，但应尽量减少使用。早在一九五一年，中共中央和毛泽东同志就再三提出要尽量减少死刑。现在，建国将近三十年，特别在粉碎‘四人帮’以后，全国形势日益安定，因此刑法（草案）减少了判处死刑罪的条款。”“为了贯彻少杀的方针和力求避免发生不可挽救的冤案、假案、错案，这次恢复了死刑一律由最高人民法院判决或者核准的规定。同时，还保留了我国特有的死刑也可以缓刑的规定。”【7】总之，1979年《刑法》关于死刑的规定，贯彻了毛泽东提出的保留死刑、坚持少杀、严禁乱杀的政策思想。

二、少杀政策之弃置

1979年《刑法》自1980年1月1日起实施。之后不久，我国立法机关就开始以单行刑法的形式对其进行补充、修订。自1981年6月起，我国陆续颁布了《关于惩治军人违反职责罪暂行条例》等23个单行刑法。一系列单行刑法的颁布、施行，使我国刑事立法死刑规定的格局、死刑适用的程序等都发生了重大变化。集中体现在以下几个方面：

（1）死刑的适用范围急剧扩张。随着单行刑法的陆续颁布，我国刑法中可以适用死刑的分则章数从1979年《刑法》的最初的4章发展到7章，增加了破坏社会主义经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪和军人违反职责罪，从而使适用死刑的章数占到了总章数的78％；单行刑法对52个罪名规定可以适用死刑，从而使这一时期的死刑罪名总数达到80个左右，约占同时期罪名总数的31％——这是一个相当高的比例！

（2）死刑适用的程序性限制被弱化。1979年《刑法》对死刑的适用规定了严格的程序，即死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准（第43条第2款）。对死刑适用的严格的程序性规定，是保证死刑适用的统一性、防止死刑滥用的重要制度安排。但是，1981年《全国人民代表大会常务委员会关于死刑案件核准问题的决定》、1983年修改的《人民法院组织法》，以及随后的《最高人民法院关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，将杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安案件的死刑核准权，下放到高级人民法院行使。死刑核准权的大范围下放，实际上是为死刑的扩张适用在程序上松了绑，致使死刑这头猛兽所受的约束大大降低！同一时期的其他刑事立法，也放宽了死刑适用的程序性条件，如1983年《全国人民代表大会常务委员会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，突破了1979年《刑事诉讼法》对死刑案件上诉、抗诉期限的规定，将有关期限大大缩短，使得死刑案件的程序性约束进一步被削弱。

（3）出现了以死刑作为绝对确定法定刑的条款。如前所述，1979年《刑法》对死刑罪名在配置法定刑时，是将死刑与无期徒刑、10年以上有期徒刑配置在一起，即死刑是与无期徒刑、10年以上有期徒刑并列的供法官选择适用的刑种。但是，一些单行刑法，如1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》、1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、1992年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》，在拐卖妇女儿童罪、绑架妇女儿童罪、绑架勒索罪、组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪、劫持航空器罪中规定了绝对死刑，即对于符合法条规定的某种严重情节的犯罪行为，司法人员只能对犯罪分子判处死刑，而不存在选择适用无期徒刑的可能。也就是说，当犯罪人的行为符合相应的规定时，他或者她，就只有死路一条了，纵使法官认为此人确有情有可原之处，仍然不能给犯罪人留下生路，而只能将其杀掉！

简而言之，在这一时期，我国立法机关弃置了1979年《刑法》少杀的立法宗旨，通过单行刑法的颁布，死刑罪名急剧膨胀、死刑适用范围不断扩大。

三、少杀政策之复苏

1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议修订了1979年《刑法》，颁布了我国第二部刑法典——1997年《刑法》。1997年《刑法》对原有的死刑规定，做了一些修改和调整。这些修改、调整反映出立法者在死刑政策上的犹豫、徘徊。这一方面表现为死刑适用范围有某些缩小，另一方面又维持现行死刑政策不变。

1997年《刑法》在总则中对死刑的修改，主要有以下几个方面：（1）修改了死刑适用的基本条件，将1979年《刑法》的“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”（1997年《刑法》第48条）。（2）缩小了死刑适用对象的范围，即删除了1979年《刑法》“已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”的规定，将不满18周岁的犯罪人完全排除在死刑适用范围之外（1997年《刑法》第49条）。（3）放宽了死缓减为无期徒刑或者有期徒刑的条件、严格了死缓犯执行死刑的条件：将死缓减刑条件由1979年《刑法》的确有悔改或者确有悔改并有立功表现，降低为没有“故意犯罪”；将死缓期满立即执行死刑的条件由“抗拒改造情节恶劣、查证属实”，修改为“故意犯罪”（1997年《刑法》第50条）。

通过以上修改，1997年《刑法》做到了对未成年人不适用死刑，提高了死缓减为无期徒刑或者有期徒刑的可能性，从而缩小了死刑的适用范围，降低了死缓犯被实际执行死刑的数量。并且在程序上，1997年《刑法》重申了1979年《刑法》关于死刑核准权的规定。对总则的这些修改体现出立法者努力限制死刑适用的旨趣。

在刑法分则中，1997年《刑法》削减了盗运珍贵文物出口罪、流氓罪、破坏武器装备军事设施罪等少数几个死刑罪名。更为重要的是，调整了死刑罪名适用死刑的条件，主要表现为：（1）提高某些犯罪的死刑适用标准，如贪污罪、受贿罪【8】。（2）明确某些犯罪判处死刑的标准，如盗窃罪、抢劫罪、强奸罪等【9】。另外，1997年《刑法》还将战时残害居民、掠夺居民财物罪（第446条）的犯罪构成要件修改为仅限于战时，并且在该罪的法定刑中增加了10年以上有期徒刑的量刑幅度。经过以上调整，1997年《刑法》中的死刑罪名最终定格在68个，占罪名总数的16.5％，较之1979年《刑法》的22％与1997年《刑法》修订前的31％的比例，是20年以来最低的。

另一方面，1997年《刑法》中的死刑罪名又广泛分布在渎职罪之外的其他9章犯罪中，死刑类罪高达90％。至于死刑罪名的个数，尽管从数量上看有所下降，但是1997年《刑法》的死刑罪名与原有的死刑罪名（80个左右）在实质上并没有大的变化，数量上的减少主要是立法技术所致。正如主持这次刑法修改的王汉斌（时任全国人大常务委员会副委员长），在八届全国人大五次会议上关于《中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》中所说，“这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加”。

从上述可见，1997年《刑法》对死刑罪名的调整，并没有从根本上改变中国刑法广泛适用死刑的状况。那种认为1997年《刑法》较大幅度地削减了死刑罪名的说法【10】，是不能够成立的。至于对死刑罪名的死刑适用条件的修改，虽然在一定程度上可以限缩死刑的实际适用范围，但是，这种立法调整所带来的死刑适用范围的限缩是非常有限的，除盗窃罪之外【11】，其他的死刑罪名调整与其说是为了限制死刑适用，还不如说是对罪刑法定原则之明确性要求的体认，以及提高刑法操作性的努力。不过，也应当看到，虽然1997年《刑法》基本维持了既有的死刑规模，但是它并没有完全继承1981年以来的死刑立法现状，毕竟还是削减了几个死刑罪名。这种变化、尽管是微小的，却已经表明，1981年以来的死刑扩张适用的趋势在1997年《刑法》中戛然止步了！

纵观1997年《刑法》对死刑的修改与调整，可以看出，在总则中表现出了一定的限制死刑的趋向，而在分则中则基本上是“裹足不前”，致使整部法典在限制死刑问题上的步调并不一致，这反映了立法者在死刑政策上的犹豫。

值得注意的是，1997年《刑法》实施之后，我国又陆续颁布了五个刑法修正案，尽管个别规定提升了相关犯罪的法定刑，但是尚未出现增加死刑罪名的情况。这与1979年《刑法》生效之后大幅度增加死刑罪名的情况相比，无疑是一个可喜的信号。尤其是在某些司法解释中，还出现了限制判处死刑立即执行的规定。这些变化表明，我国建国初期实行的行之有效的少杀政策出现了复苏迹象。

四、少杀政策蜕变之原因

综上所述，我国建国以来的死刑政策及其变化，大致可以归纳为以下几点：

第一，不废除死刑。这是迄今为止我国死刑政策的基点，或者说是我国在死刑问题上的基本立场。

第二，少杀政策曾经一度被死刑扩张适用的多杀政策所取代。在1979年《刑法》生效之后至1997年《刑法》颁布之前，我国的一系列刑事立法例使死刑罪名大量增加、死刑核准程序弱化，事实上已经脱离了1979年《刑法》所体现的少杀政策。

第三，1997年《刑法》止住了死刑扩张的势头。1997年《刑法》对死刑的原则上的限制、具体规定上的维持死刑罪名规模，以及1997年之后的种种举措，如加入联合国《公民权利与政治权利国际公约》、新的立法例未增加死刑罪名、决定最高人民法院收回下放的死刑复核权等，均表明死刑扩张的趋势已经停止。目前，我国的死刑政策正处于调整期：一方面，还维持着现有的死刑立法不变；另一方面又表现出力图回归少杀政策的倾向。因此，是沿着1979年《刑法》之后的死刑扩大化的道路继续前进，还是重新回到严格限制死刑的少杀政策，以至逐步废除死刑，是当前我国死刑政策面临的重大抉择。

上述我国死刑政策变化的原因，可以从死刑的扩张适用与停止扩张两个不同的角度去分析。

（一）死刑适用扩张的主要原因

（1）犯罪率居高不下的态势。从严格限制死刑的少杀政策到扩张死刑适用的政策的演变，其现实根源是犯罪的变化。从20世纪50年代的百废待兴、经过十年动乱，到70年代末80年代初，中国的犯罪状况发生了重大的变化。尤其是1979年《刑法》颁布后，改革开放大幕的拉开，经济、政治、文化等领域发生了重大变化，伴随着国家体制转轨、社会转型，犯罪、尤其是严重危害社会治安的刑事犯罪和严重破坏经济秩序的犯罪大量增加，犯罪率持续上升，社会治安状况恶化。来势汹涌的犯罪浪潮，一方面迫使决策者在没有其他有效的犯罪控制策略可以选择时倚重“严打”，这直接导致了死刑的扩大使用；另一方面，居高不下的犯罪率也使决策者难以下决心大幅度削减死刑罪名【12】，这是我国现阶段刑事立法维持即有死刑规模的直接原因。

（2）“治乱世用重典”的重刑观念。“刑罚世轻世重”，“刑新国，用轻典；刑平国，用中典；刑乱国，用重典”（亦被称为“三国三典”）是我国历史上非常有影响力的刑罚思想。其渊源可以追溯至西周奴隶制时期，其核心内容是强调刑罚的轻重应随形势的变化而变化。“三国三典”的理论和实践，被融入中国传统政治理论中，成为中国传统政治智慧的一部分，对后世各朝各代用法有很大的影响。特别是“重典治乱世”的理论，多次成为实施严刑峻法的理论依据。【13】历史上的治国理念，在当代中国仍然有生命力。面对犯罪率居高不下、社会治安状况恶化的“乱世”，决策者选择加重刑罚、扩大死刑适用的策略，便是“治乱世用重典”思想的生动体现。

（3）“杀一儆百”的奢望。面对“乱世”选择“重典”，深层原因是对死刑威慑功能的夸大与迷信。所谓“杀一儆百”，实际上是对死刑威慑功能的形象描述。对“杀一儆百”问题的思考，必然引出死刑是否具有威慑功能以及具有多大的威慑功能的问题。现在一般承认，死刑是具有威慑力的；但是，“杀一能否儆百”，即死刑是否具有最大的威慑力，则是一个难以用科学方法证明的问题。在没有证明死刑具有最大威慑力的情况下，寄希望于死刑的威慑功能、以期收到“杀一儆百”的预防犯罪的效果，便带有一定的迷信色彩。中国在过去二十年间对死刑的扩张适用，一个重要的原因就是对死刑威慑力的迷信所致。

（4）对“平民愤”、“得民心”的倚重。以死刑平民愤、以死刑得民心，是中国刑法保留死刑与扩张死刑适用的一个重要原因。早在1951年，毛泽东就曾经指出：“对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者，必须坚决地判处死刑，并迅即执行。对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度、而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。”【14】邓小平1983年也指出：“刑事案件、恶性案件大幅度增加，这种情况很不得人心。”【15】“现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。搞得不疼不痒，不得人心。”【16】在两位领导人的论述中，平民愤、得人心是适用死刑的重要考量因素。

（二）死刑适用停止扩张的主要原因

（1）重刑实践的失败。恰如马克思所指出的那样：“况且历史和统计科学非常清楚的证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反！”【17】如上文所述，渴望用重刑将犯罪打下去、渴望用杀一儆百来控制犯罪，是死刑扩张适用的重要原因，但是，残酷的现实证明这种努力是失败的。多年的重刑实践并没有使犯罪率降低，相反，从整体上看，中国的发案率始终是处于上升之中。并且，死刑这种以国家法律名义实施的杀人，对于一个社会主义国家来说并不是一件很光彩的事情，它除了给我们国家带来国际社会上的谴责和压力之外，不会为我们带来更多的实际效益。重刑实践的失败以及其高昂的社会代价，迫使决策者进行反思。

（2）香港、澳门的启示。香港和澳门在回归祖国之前，均已废除了死刑【18】，但是社会治安并没有因此而恶化，这两个地区依然保持着经济的繁荣与社会的稳定。香港和澳门对死刑的态度与实践，对于倚重重刑、死刑控制犯罪、维持社会秩序的大陆来说，既是冲击又是启发，即死刑的废除并不会引起社会治安的恶化，死刑对于控制犯罪并不是那么的不可或缺！并且，尽管中国的法律已经进入了以“一国两制”为特征的法律制度多元化的时期，但是在死刑问题上大陆与特区截然不同的立场与实践，不仅具有强烈的理念上的冲击力，而且在实践中可能加剧港澳地区与祖国大陆刑法的冲突，为区际刑事司法协助增加难度。这也会迫使祖国大陆对过往的死刑政策进行反思。

（3）国际社会废除死刑的发展趋势的影响。废除死刑已经成为世界范围内一股强大的潮流。改革开放以来，中国始终以积极的姿态出现在国际舞台上，对于国际惯例、国际发展潮流始终保持高度敏感，与国际接轨几近成为一种思维定式。国际范围内废除死刑的运动，尤其是我国签署了有关死刑的国际公约，都必然对我国的死刑政策产生影响。1997年《刑法》以及1997年之后的立法没有继续扩张死刑的立法例，在很大程度上就是受国际上废除死刑运动的影响。

五、严格限制并最终废除死刑

上文的分析表明，中国的死刑政策及其变化，是多种因素综合作用的结果；未来中国死刑政策的走向，也必然是多重因素综合作用的结果，是各种制约因素“合力”的产物。综合各种因素，笔者认为，对当前面临死刑政策重大抉择的中国而言，进一步严格限制死刑并最终废除死刑，是一种切合时宜的明智选择。

（一）制约我国死刑政策走向的主要因素

制约我国死刑政策走向的因素可以归纳为国内因素和国际因素两个主要方面。另外，国家领导人的政治魄力也是一个重要的因素，权且当作第三个方面。

1．国内因素与我国的死刑政策

（1）经济发展与死刑政策。马克思主义认为，经济基础决定上层建筑。经济的发展将从根本上影响、制约未来中国社会各方面的发展方向。过去的二十余年，中国的经济发展取得了令世人瞩目的成绩。可以预见，中国的经济在今后一段时期内仍将保持持续、快速、健康的发展。经济的发展，会带来社会的全面进步，人的价值的提升，从而为我国废除死刑奠定基础。

（2）政治文明与死刑政策。在国民人权观念日益提高的今天，死刑的存废已经不再是一个纯粹的刑法问题，而是一个政治问题。政府对死刑的态度，已经超越了法律的范围，而成为一个政治考量的问题。可以预见，中国经济的发展，必将进一步推进中国的民主化进程，给中国带来政治文明。中国共产党在十六大报告中明确提出：“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。”大量判处和执行死刑必将给政府的文明形象蒙上一层阴影，这与我国建设政治文明的目标并不一致。限制死刑适用并进一步废除死刑，应是全面建设小康社会的要求。

（3）人权意识与死刑政策。死刑之废除缘起于人权观念、人道主义的勃兴；废除死刑之成为国际范围内的潮流，其根本原因也在于世界人权运动的蓬勃发展。“是人权将死刑推向了被审判的命运，是人权判处了死刑的死刑”【19】。经济的发展、社会的进步，将唤醒国人的权利意识、人权意识，而生命权是最基本的人权。对生命权的珍视，将使民众在关注被害人生命权利的同时，也将目光转向犯罪人的身上，从而可以在一定程度上弱化社会中的报应观念。人权意识的勃兴，将为中国吹响废除死刑的号角。

近年来的迹象表明，人权保障的观念已经得到了政府更多的重视，如：公安部部长周永康在讲话中强调，“坚决制止一切侵犯人权、侮辱人格的事件”【20】；孙志刚事件之后，我国取消了收容遣送制度；公安部2003年出台的30项便民措施等，都表明了政府对人权观念的重视。特别需要强调的是：2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，在新中国的历史上第一次将“国家尊重和保障人权”写进了宪法，这是中国人权事业发展的重要的里程碑，它标志着中国的人权事业进入了一个新的发展阶段。“在宪法中作出尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义制度的本质要求，有利于推进社会主义人权事业的发展”【21】。中国共产党和政府对人权保障的重视，尤其宪法对“尊重和保障人权”的规定，不仅极大地推进了我国在刑事法领域中对人权的保障，而且，也必将推进刑事法领域限制与废除死刑的进程。

（4）刑事法律文化的发展与死刑政策。刑事法律文化的含义较为复杂，我们这里所说的主要是指对犯罪发生原因、犯罪控制机制、刑罚功能的科学认识。对犯罪与刑罚研究的深入，将揭示：犯罪根源于社会深层矛盾、刑罚控制犯罪的功能有限、社会治安综合治理是科学的犯罪控制方略。这一切将使我国有可能摆脱倚重重刑、死刑控制犯罪的实践【22】，减少废除死刑的阻力。

（5）报应、民愤、民意与死刑政策。“善有善报、恶有恶报”、“杀人偿命”，是中国民众基本的道义报应观念与法律信条。“杀人者死”是“民意”，平民愤是国家“杀人”的理由。废除死刑，尤其是对于故意杀人案件废除死刑，是否违背了民意？这个问题不解决，任何在中国废除死刑的努力都可能付之东流。

对于民愤、民意应该从两个方面来看：

首先，刑法需要考虑、重视民意。“杀人者死”的民意，源于人类报复的本能。在“杀人者死”依然是社会主导观念的时候，对故意杀人罪废除死刑无疑是要冒很大风险的，它可能导致国家的刑事法律丧失民众的认同。因此，从这个角度而言，我们难以选择立即全面废除死刑的道路，因为至少对故意杀人罪还得保留死刑。

其次，也是最为重要的，国家法律还应该引导民意。刑法考虑、重视民意并不意味着完全顺应民意，更不意味着放纵民意背后的民愤。在被害人已经死亡的情况下，国家为了平民愤而杀人的行为，是对人性野蛮报复一面的放纵！放纵民众的报复心理，只会使民众的心灵愈加残忍、只会教化出更为强烈的报复欲念。因此，国家应该通过立法、司法对民众的报复心理进行潜移默化的引导，以培养民众宽容、善良的心灵。从这个角度而言，即使对于杀人案件，也应当严格限制死刑的适用。

我们的结论是，民意与法律并非是单方面的决定与被决定的关系，而是双向的互动。杀人偿命的民意既是保留死刑的原因，同时也是保留死刑的后果。考虑到“杀人者死”的民意，难以立即、全面废除死刑；考虑到法律对于民意的引导作用，应该严格限制死刑适用，即使对于故意杀人罪也是如此。

2．国际因素与我国的死刑政策

死刑已经日益成为一个国际政治问题。在人权问题已经成为国际社会敏感话题、废除死刑（至少是严格限制死刑）已经成为多数国家的选择的背景下，国际因素将是制约我国死刑政策未来走向的一个日趋重要的砝码。【23】

（1）废除死刑的国际潮流与死刑政策。据统计，“截至2005年2月，世界上已有86个国家与地区在法律上明确废除了所有罪行的死刑，10个国家和地区废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪或战时犯罪除外），还有38个国家和地区在实践中事实上废除了死刑（过去10年内没有执行过死刑、并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者已向国际社会作出承诺不再使用死刑）。换言之，现今在法律上或事实上废除死刑或者废除普通犯罪死刑的国家和地区已多达134个，而相应地只剩下相对少数的61个国家和地区依然在法律上保留并实际适用死刑。”【24】世界性的废除和限制死刑的运动正以前所未有的速度发展着，并且，最为重要的是，这种全球性的废除死刑运动在新千年里看不到任何减缓的迹象。【25】在废除死刑已经成为国际社会的潮流，没有废除死刑的国家也对死刑的适用进行严格限制的国际形势下，中国还维持现在的死刑政策，保持现有死刑规模，势必同国际潮流相左，必然会授国际社会敌对势力以把柄，使得我国在国际人权舞台上陷于被动。

（2）大国形象与死刑政策。在废除死刑的大的国际环境中，我们可以提出中国的大国形象的命题。这一命题的提出，是受到了日本刑法学家团籐重光的启发。团籐重光在《死刑废止论》一书中，提出了日本如欲占有“国际社会上有名誉的地位”，则应当积极推进死刑废止的命题【26】。日本学者将死刑的废除提升到实现其政治大国理想的高度来论证，是值得我们思考的。当今世界上的大国中，英、法、德、意、俄罗斯等欧洲国家以及北美的加拿大都已经废除了死刑，唯有美国、中国还有渴望成为政治大国的日本保留着死刑。美国因为其对死刑的保留承受着来自于欧洲的压力【27】；日本，众所周知，其每年判处和执行的死刑人数是非常少的【28】，所以在大国中，只有我们国家是规定死刑最多同时也是判处、执行死刑最多的国家。在死刑是残忍、不人道的刑罚成为多数国家的共识，以及废除死刑已经事实上成为国际潮流的时候，我国也有必要从维护自己的大国形象的角度来反思、检讨自己的死刑政策。逆国际社会废除死刑的潮流而动，不仅会极大的损害我国的国际形象，也不利于我国在人权领域的斗争。因而，调整我国的死刑政策极其必要。

（3）《公民权利与政治权利国际公约》与死刑政策。我国政府在1998年10月5日正式签署了该公约。按照一般做法，各国在签署国际条约之后一般都会加入，因此，正式批准加入该公约是可以预期的事情。《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）在第6条【29】，集中规定了有关死刑问题的国际准则。《公约》对于死刑问题的基本立场可以概括为：以废除死刑为最终目标，允许各保留死刑的缔约国在逐步限制死刑适用的情况下最终实现这一目标。【30】

尽管《公约》没有要求各缔约国立即废除死刑，然而，公约确立的目标却是废除死刑。如前所述，保留死刑是我国死刑政策的基点，并且，废除死刑一般也不被认为是我国现阶段的奋斗目标。如此，我国与《公约》在目标定向上存在重大分歧。《公约》对于保留死刑的国家，要求他们在适用死刑的时候进行严格的限制。然而我国现行《刑法》的68个死刑罪名以及高达16.5％的死罪率，已经向世人宣示了我国现行《刑法》依然是一部高死刑率的法典。一部每7个罪名就有一个可以判处死刑的刑法典，着实令人怀疑其限制死刑的诚意及有效性。可以预见的是，在世界人权运动日益高涨的形势下，国际社会必然会采取更有力措施促进各国废除死刑的步伐。为了避免在加入《公约》后可能面临的履行《公约》义务的被动以及来自国际社会的压力，“未雨绸缪”是我国的明智选择。因此，中国政府应该迅速的、坚决地回到严格限制死刑的少杀政策上来，并且将废除死刑作为我国在未来一段时间内的奋斗目标。

3．国家领导人的政治魄力与死刑政策

出于对我国国情的认识，以及对晚近我国死刑政策变化原因探求所带来的启发，本文将国家领导人的政治魄力列为与国内因素和国际因素并列的第三个制约死刑政策走向的因素。

建国初期，国内外敌对势力还在进行着各种颠覆活动，即便如此，毛泽东仍然提出：“凡介于可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”【31】“有反必肃。杀人要少，但是决不废除死刑，决不大赦。”【32】这些论述，不仅直接表述了我国当时的死刑政策——保留死刑、坚持少杀，而且代表了新生政权的进步性、正当性和合法性，更是显示了毛泽东的政治魄力与独到的政治家的战略眼光【33】！即使在西方的三权分立的政治制度下，领导人的个人立场能够推进或者延缓死刑废除的也不乏先例。例如，法国在20世纪80年代初废除死刑时，弗朗索瓦·密特朗总统就发挥了重要的作用。【34】

时至今日，死刑的存废与否已经不是一个理论思考的问题了，严格地说，它是一个价值判断、价值选择的问题，因而不可能不受领导人的个人判断的影响。制约未来中国死刑政策走向的诸因素中，国家领导人的政治魄力可能是一个非常重要的、同时也是变数最大的一个因素！

（二）严格限制并最终废除死刑政策之实施方案

通过对环绕在中国死刑政策周围的诸多制约因素的考察，我们不难发现，这些因素的合力所指向的是回归限制死刑的政策。这是立足于中国的内部条件与外部的国际环境所得出的必然结论。虽然中国的死刑政策应当将最终废除死刑确立为终极目标，但是，这一目标却难以一蹴而就的实现。虽然我国亦有学者主张，应采取“休克疗法”或者所谓的“突然死亡法”，一步到位的、立即、全部、无条件的废除死刑，而且以这种方式废除死刑在国际上也不乏先例。但是，对于非常强调社会稳定的中国政府而言，这种“突然死亡法”是难以接受的。因此，采取回归少杀政策，严格限制死刑，逐步废除死刑的政策，可能是中国的现实选择。这一政策同过去的少杀政策并不完全相同，它的目标是完全废除死刑。

为此，笔者提出以下几条建议作为我国回归少杀政策、最终实现废除死刑的实施方案：

1．大幅度削减死刑罪名

前述《公民权利与政治权利国际公约》要求各缔约国在保留死刑的情况下，将死刑严格限制在“最严重的罪行”；而联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条规定：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”可见，对死刑适用进行最严格的限制是有关国际文件死刑立场的底线，而我国刑法68个死刑罪名以及高达16.03％【35】的死罪率，很明显不符合严格限制死刑的要求。因此，当务之急是大幅度消减死刑罪名。

死刑罪名的削减，可以以故意杀人罪为基点进行操作，将不涉及人命的犯罪排除在死刑之外。因为在今日中国，还难得有人真正怀疑死刑对于故意杀人罪适用的正当性【36】；同时，对于不涉及人命的犯罪废除死刑也不会与社会上的“杀人偿命”的观念相抵牾，因而不会遇到大的社会阻力；并且，以故意杀人罪为基点消减死刑罪名也符合有关国际公约之精神。因此，可以将死刑适用范围限定在少数特别严重的、侵害生命权利的犯罪，如故意杀人罪、抢劫罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪等。并且，对于保留死刑的罪名，仍然可以通过立法技术上的处理作进一步削减，从而将我国刑法中的死刑罪名控制在10个以下。

2．用死缓替代死刑执行

在难以一步到位的从立法上废除死刑的情况下，放宽死缓的适用条件，是由严格限制死刑走向最终废除死刑的可行性方案。具体设想是，将1997年刑法规定的“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行”的死缓适用条件，改为“对于判处死刑的犯罪分子一律判处死刑同时宣告缓期两年执行。”【37】如此，可以在立法保留死刑的情况下，将死刑实际执行的数量降到最低。

事实上，在不修改现行刑法关于死缓规定的情况下，用死缓替代死刑立即执行仍然具有可行性。因为，死刑立即执行与死缓的界限仅仅在于是不是“必须立即执行”，而什么是“必须立即执行”并没有确切的含义，死刑立即执行与死缓的适用条件之间并不存在明显的界限。在实践中，完全可以通过对死缓适用条件的宽松解释，将死刑立即执行的数量降至最低【38】。

3．最高人民法院全部收回已经下放的死刑核准权

死刑案件由最高人民法院核准，是限制和减少死刑适用以及保证死刑准确适用的重要的制度性安排。但是，最高人民法院将本该由自己行使的部分案件的死刑核准权下放到高级人民法院行使。这种做法不仅使死刑核准程序虚无，而且为死刑的滥用放开了闸口。因此，最高人民法院收回下放的死刑核准权是严格限制死刑适用、走向废除死刑的必要环节。

4.“由点到面”地废除死刑

除了前述三点建议之外，还可以对死刑适用对象以及死刑适用的地域进一步予以限制：

（1）对特定人死刑适用的排除。保留死刑的一个重要考量是民众强烈的报应观念，而废除死刑的理念支撑则是人道的精神。对特定人群排除死刑的适用，并不会引起报应观念的强烈抵触，并且，更能够体现人道主义的精神。联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》规定：“对犯罪时未满18岁的人不得判处死刑，对孕妇或新生婴儿的母亲或已患精神病者不得执行死刑。”这一条规定，就很好的兼顾了报应的观念与人道的精神，其立意可以为我们借鉴。

中国刑法已经做到了对犯罪时未满18岁的人以及审判时怀孕的妇女不适用死刑。参考相关国际文件规定之精神，我们还可以进一步将下列人排除于死刑适用范围之外：

其一，新生儿的母亲。我国《宪法》第49条规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。宪法这条规定的立意是要强化对母亲与儿童这类社会关系中的弱势群体的特殊保护。【39】对新生儿的母亲不适用死刑，可以有效保护儿童的利益，这不仅符合宪法对母亲与儿童特殊保护的精神，而且还洋溢着浓郁的人道主义气息，并且也不会引起社会公众报应观念的抵牾。

其二，已患精神病者。在中国刑法中，可能与死刑联系起来的已患精神病者有：间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪的；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的；犯罪时具有刑事责任能力但是审判时患有精神病者；判决以后刑罚执行之前犯精神病者等。在以上四种精神病人中，只有尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病犯罪人存在从轻处罚的可能，即“可以从轻或者减轻处罚”，但是，按照现行刑法的规定，判处这种精神病人死刑是完全合法的。其余三种精神病人，均不存在法定的从轻处罚的情节或者不执行死刑的法定事由。因而，在现行刑法的框架内，判处并执行精神病犯罪人死刑仍然是合法的！这很值得我们反思：判处并处决一个精神病人的意义何在？难道仅仅是要平息被害人以及社会的报复欲火！但是，用世俗的话语来说，他（她）已经遭到报应了！事实上，无论是从预防犯罪还是从满足报应情感的角度而言，对精神病人判处或者执行死刑都无必要，并且，对精神病人判处死刑或者执行死刑都难以摆脱刑罚残忍的指责。因此，笔者主张，我国刑法应该明确规定：对于精神病人不得判处死刑；对于判决执行前犯有精神病者，应该改为无期徒刑。从而，彻底将精神病人排除在被执行死刑之外。

其三，老年人。对老年人不适用死刑，在古代，可以体现王者的宽容，在现代社会，则体现着人道的精神。中国古代有对老年人犯罪的特殊规定，如《礼记·曲礼》：“八年曰悼，八十、九十曰耄。悼与耄，虽有罪不加刑焉。”唐律规定：90以上7岁以下，虽有死罪不加刑。对老年人不适用死刑，国外也有立法例，如《俄罗斯联邦刑法典》（1996年6月）规定：法院作出判决时已年满65岁的男子，不得判处死刑；也不得判处终身剥夺自由。【40】另外，《美洲人权公约》第4条规定：对超过70岁的人不得处以死刑。古今中外的这些规定，可以为我们所借鉴。我国学者也已经提出了这方面的建议，主张对死刑适用设置年龄上限【41】。这种观点是可取的。笔者认为，参照相关法律的规定【42】，我国可以将死刑的年龄上限限定在60岁。

（2）特定地区死刑适用的排除。在特定的少数民族地区、对于发生在少数民族内部的案件可以不判处死刑。我国地域辽阔，有55个少数民族，各少数民族的风土人情差别甚大。在“杀人偿命”观念并不盛行的少数民族地区，如彝族、藏族【43】等地区，对发生在少数民族内部的杀人案件或者被害人是少数民族的杀人案件，也完全可以不判处死刑。如此，则可以在我国的个别地区率先废除死刑。然后，推而广之，在全国完全废除死刑。

六、结语

少杀曾经是我国死刑政策的核心内容，而这一政策在20世纪80年代被扩张死刑适用的政策所取代，迄今已长达二十余年。目前我国的死刑政策，站在了是沿着扩张死刑适用的道路继续前进，还是回归少杀政策的十字路口，必须进行一次重大抉择。制约中国死刑政策的诸多因素的合力所指向的，是回归限制死刑的少杀政策。回归限制死刑、并将废除死刑作为最终目标的政策，是立足于中国的内部条件与外部的国际环境的必然选择。

回归少杀政策，应当从实体法与程序法的多个角度展开。削减死刑罪名、用死缓取代死刑立即执行、最高人民法院收回死刑核准权以及对特定人、在特定地区率先废除死刑的由点及面的方案，都是回归少杀政策的可行之路。

注释

【1】　见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第481页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年第二版，第110页。

【2】　《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第40页。

【3】　同上书，第43—44页。

【4】　同上书，第281—282页。

【5】　高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第73页。

【6】　中共中央办公厅编：《中国共产党第八次全国代表大会文献》，人民出版社1957年版，第54页。

【7】　《彭真文选（1941—1990年）》，人民出版社1991年版，第374页。

【8】　按照1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会二十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定，个人贪污（或者受贿）数额在5万元以上的，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。1997年《刑法》将贪污罪、受贿罪判处死刑的数额提高到了10万元。

【9】　1979年《刑法》规定的抢劫罪适用死刑的标准是：情节严重的或者致人重伤、死亡的；1997年《刑法》将抢劫罪判处死刑的标准明确规定为八种情形：（1）入户抢劫的；（2）在公共交通工具上抢劫的；（3）抢劫银行或者其他金融机构的；（4）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（5）抢劫致人重伤、死亡的；（6）冒充军警人员抢劫的；（7）持枪抢劫的；（8）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

【10】　赵秉志、肖中华：《论死刑的立法控制》，载《中国法学》1998年第1期。

【11】　盗窃罪死刑适用条件的提高，可以说是1997年《刑法》的一个值得关注的亮点。一般认为，1997年《刑法》对盗窃罪死刑适用条件的修改，大大减少了司法实践中盗窃罪死刑的适用。不过，由于我国的死刑数据处于保密状态，因此，对盗窃罪的这种修改能够对中国实际执行死刑人数的降低起到多大作用，实际上缺乏经验数据的支持，大家现在基本上还是凭着感觉说话。

【12】　王汉斌同志在八届全国人大五次会议上关于《中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》中指出：“有些同志认为现行法律规定的死刑多了，主张减少。这是值得重视的。但是，考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件。”王汉斌同志的这段讲话对1997年《刑法》没有削减死刑的原因做了很好的解释。

【13】　曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第52页。

【14】　《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第40页。

【15】　《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第33页。

【16】　同上书，第34页。

【17】　卡尔·马克思：《死刑——科布顿先生的小册子。——英格兰银行的措施》，载《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第578页。

【18】　澳门不仅废除了死刑，而且在立法上还规定：“不得设永久性、无期限或期间不确定之剥夺自由之刑或保安处分”。参见澳门刑法典第39条。

【19】　刘仁文：《死刑存废最新动态》，载《检察日报》2003年8月13日。

【20】　http://www.chinanews.com.cn/n/2003-08-01/26/330738.html.

【21】　王兆国：《关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明》。

【22】　早在2001年8月，胡锦涛同志就在全国社会治安综合治理工作会议上，强调预防犯罪要“打防结合、预防为主”，提出要下大力气抓好治安防范工作。http://www.ccyl.org.cn/zuzhi/news2001/eight/2039.htm。新一代国家领导人的犯罪控制观，已经不再过于强调刑罚的作用，因而，可能引导我国走向严格限制死刑并最终废除死刑。

【23】　在国际社会，已经出现了迫于政治压力而废除死刑的实例，如土耳其为了加入欧盟而废除了死刑。美国因其半数以上的州保留死刑也面临着很大的国际压力。

【24】　赵秉志：《关于分阶段逐步废止中国死刑的构想》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第5期。

【25】　刘仁文：《死刑存废最新动态》，载《检察日报》2003年8月13日。

【26】　〔日〕团籐重光著：《死刑废止论》，林辰彦译，台湾商鼎文化出版社1997年版，第16—17页。

【27】　事实上，美国自2000年以来，每年死刑判决、死刑执行、等待执行死刑的犯人人数整体上都呈下降趋势：死刑执行人数方面，从2000年到2004年，美国各司法区死刑执行人数分别为85、66、71、65、59人（其间2002年执行了71人，比2001年的66人略微上升。这主要是由于2001年9月11日发生了震惊世界的9.11恐怖袭击事件以及次年10月份发生了连环枪击案，使得美国公众的安全感降低，要求适用死刑的呼声有所提高）。与1999年执行的98个死刑犯相比，2004年执行死刑数量为59人，下降了约40％。等待执行死刑的人数方面，从2000年到2004年各司法区分别为3726、3709、3697、3504、3471人。死刑判决数量方面，自2000年到2004年各司法区分别为214、155、159、144、130人。自1976年恢复死刑以后，美国死刑判决经历了一个不断上升的过程，但是到1999年达到最高峰后，该数字就基本上呈下降趋势。2004年仅有130例死刑判决，这是自1982年以来死刑判决最少的一年，死刑判决人数比1999年下降了50％多。参见刘志伟、刘科：《美国近年死刑的适用与改革》，载《江海学刊》2006年第2期。

【28】　据统计，1945—1997年的五十多年间，日本仅对718名罪犯宣告死刑，实际被执行死刑的罪犯只有609人。特别是20世纪70年代以来，除一年（1988年）以外，每年被判处死刑的罪犯人数都在10人以下，平均不到4.2人。参见〔日〕加藤久雄：《“死刑存废论”之人道的刑事政策论的再检讨》，载〔日〕《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》（第二卷），日本成文堂2000年版，第39、56—59页。转引自刘明祥：《日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望》，载《江海学刊》2004年第5期。

【29】　该条的内容依次是：（1）人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。（2）在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。（3）兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。（4）任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。（5）对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。（6）本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。

【30】　对《公约》设定的死刑国际准则的详细阐述，请参见张文、刘艳红：《〈公民权利与政治权利国际公约〉对中国死刑立法的影响》，载《中国青年政治学院学报》2000年第1期。

【31】　《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第40页。

【32】　同上书，第459页。

【33】　参见梁根林教授在北京大学德恒刑事法论坛上的发言——《从“枪下留人”到“法下留人”》，载陈兴良主编：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年版，第43—44页。

【34】　详情参见（法）罗贝尔·巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2003年版，第四部分。

【35】　本文在前面曾经指出，在1997年刑法典中，我国最终规定了68个死刑罪名，死罪占所有罪名总数的16.5％。那么此处这个数字怎么变成了16.03％了呢？原因在于，1997年《刑法》颁布之后，我国又陆续颁行了五个刑法修正案，虽然这些刑法修正案没有继续增加死刑罪名，但是却增加了一些新的罪名，从而使得目前我国刑法中死罪在罪名总数中的比例进一步下降为现在的16.03％。本文定稿前夕，全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》（2006年6月29日），该修正案再次增加了新的罪名、调整了已有罪名的犯罪构成要件，但是并未增加、删改死刑罪名。鉴于目前尚未见到关于该修正案所涉及罪名的权威解释，本研究未将该修正案纳入进来，特此说明。本书其他专题的研究亦如此。

【36】　参见王世洲：《论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用》，载《政法论坛》2001年第6期。

【37】　相似见解可参见，张文、刘艳红：《〈公民权利与政治权利国际公约〉对中国死刑立法的影响》，载《中国青年政治学院学报》2000年第2期；陈兴良著：《刑法哲学》，中国政府大学出版社1992年版，第379页。

【38】　当然，这必须在最高人民法院的统一协调下进行，以防止司法混乱。

【39】　肖蔚云等著：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第213页。

【40】　参见《俄罗斯联邦刑法典》第57条、第59条。

【41】　参见张曙光：《死刑适用应有年龄上限》，载《检察日报》2003年4月7日第5版。

【42】　《中华人民共和国老年人权益保护法》第2条规定：本法所称老年人是指60周岁以上的公民。

【43】　我国藏族地区历来有“命价”或者“赔命价”一说，在藏族地区，杀人无需偿命，但需向被害人支付一定的偿命金。藏族地区的赔命价习惯由来已久，至今仍然有强大的影响力。关于命价的详细论述，可参见徐晓光著：《藏族法制史研究》，法律出版社2001年版，第370—371页；亦可参见谢启冕等主编：《藏族传统文化词典》，甘肃人民出版社1993年版，命价条。尽管赔命价的习惯与国家的成文刑事立法可能存在冲突之处，但是，陪命价的习惯以及杀人无需偿命的信念，则可能是藏族地区废除死刑的重大契机。

六问：死刑民意怎样对待？

一、我国的死刑民意是什么？

死刑民意，是指民众对保留死刑还是废除死刑所持的基本立场和态度。主张保留死刑的民意，可分为广泛适用与限制适用死刑两种。二者共同认为不能废除死刑，至少是对于故意杀人罪不能废除；主张废除死刑的民意，亦可分为立即废除死刑与逐步废除死刑两种。此外，死刑民意有主流与非主流之分。主流的死刑民意，是社会上绝大多数民众对死刑所持立场和态度。如果以是否支持死刑作为划分标准，死刑主流民意包括主张保留死刑和废除死刑两种。本文所研究的死刑民意，是针对我国的主流民意而言。

那么，在我国，民众当前对死刑的主流民意是什么？应当如何对待它？

关于第一个问题，可能多数人会不加思考地回答：现在我国的死刑民意是保留死刑。确实，前些年国内某些研究机构进行的死刑问卷调查，以及互联网上有关死刑的调查，都表明我国民众对保留死刑有很高的支持率，有的甚至高达90％左右。在法院有关死刑的判决书中，也经常会看到“不杀不足以平民愤”的表述。在某些个案中，还能发现因迫于民愤压力而改变犯罪性质，适用死刑的情况。【1】

然而，笔者认为，关于我国的死刑民意是保留死刑的结论，是有待研究的。首先，到目前为止，我国政府机关还从未进行过针对全体民众的赞成或反对死刑的调查，而民间研究机构和网上的调查，存在着调查对象、调查方法的不同程度的缺陷。因此，认为我国绝大多数民众主张保留死刑的论断，尚缺少实证的根据。其次，在司法实践中，也确实存在民众因对罪犯同情或对被害人谴责而反对适用死刑的情况，其最典型的莫过于新疆生产建设兵团蒋爱珍杀人案。【2】但是，类似的情况到底有多少，占多大的比例，至今未见有人调查。再次，从逻辑上说，民众对死刑真实意见的形成，应当建立在他们对死刑的真正了解基础上，包括我国死刑执行数量、执行方式、错判率、死刑威慑力等。民众在相关信息不能或难以知晓的情况下，很难理性地表达对死刑的立场和态度。尽管如此，由于笔者无力从事针对全国范围的死刑调查，也无力让每个公民了解死刑的相关信息，所以，姑且赞同我国民意赞成保留死刑的结论。

关于第二个问题，如何对待我国的死刑民意，这涉及到民意与政府的死刑政策的关系问题。

仅就民意与政策的制定看，民意与政策的制定不存在直接关系。政策往往是在代表民意的政府主导或在民众选出的代表参加下制定出来的，不可能百分之百地代表民意，总是会存在政策背离民意的情况。尤其是在事关人的生死的死刑问题上，国家的死刑政策更不能由死刑民意来左右。这不仅有国外的死刑政策实践为证，例如在加拿大政府决定对普通犯罪废除死刑后1年，国内即掀起了恢复死刑的浪潮，但是由于多数议员的反对，恢复死刑的法案最终未能在议会通过；也有我国的死刑政策为证，例如建国初期在镇压反革命运动中，由于民众对恶霸、土匪等十份愤恨，强烈要求对他们多杀几个，但是毛泽东却提出了“少杀”政策，并采取很多措施加以贯彻实施。

死刑问题不仅是个法律问题，更是个政治问题和社会问题。任何一个杰出的、有远见的、开明的政治家，不仅会充分、全面地了解死刑民意，而且更能理性、科学地分析死刑民意、正确地引导民意。在废除死刑问题上，法国总统密特朗之所以受人称赞，是因为他在法国民众多数人主张保留死刑的情况下，任命以反对死刑著称的巴丹戴尔律师作司法部长，毅然决定废除死刑，并取得了成功。这一事例说明，在死刑存废问题上，政治家的政治决断比死刑民意可能更为重要。

尽管如此，民主政府总是要建立在主流民意的基础上。聪明的执政者对于非理性的主流民意，不是充耳不闻、嗤之以鼻，而是认真分析其产生的原因，研究正确引导的对策，使之加以转变。同样，对于我国现在的死刑民意，也应该深入分析其产生的原因，有针对性地采取有效对策，积极地进行引导。

二、我国的死刑民意是怎样形成的？

到目前为止，由于我国从未正式进行过死刑的全民调查，而部分学者或者研究组织的调查也往往存在局限性，所以难以从全面的、科学的实证材料出发，分析死刑民意产生的原因。尽管如此，透过中国社会科学院学者1995年进行的关于死刑的有限调查，并结合近年来网上的调查和网民的对某些死刑案件（如辽宁沈阳黑社会老大刘涌案）的反映的初步分析，笔者认为，对罪犯的痛恨和对自身安全的担心，是支持普通民众主张保留死刑的最直接原因。对罪犯痛恨的认识，是人类报应（报复）本能的反映；担心自身安全的考虑，是建立在对死刑威慑功能的确信上。

自从刑罚产生以来，报应观念具有天然的支撑力，是维护刑罚正当性的观念基础，没有任何个人或组织能够使民众的报应观念消失。然而，需要进一步分析的是，为什么民众会形成依靠死刑来实现报应要求的观念？在一个倡导“以人为本”的社会主义中国，为什么这种死刑报应观念未能得到弱化？其次，民众对自身安全的担心，同样具有天然的正当性，这是人之为人的本性。但问题在于，死刑不能遏制犯罪，已经为1983年以来的“严打”所证实，死刑的扩大适用并未使民众感到更加安全，那么，是什么原因使得民众相信死刑的威慑作用呢？这都是需要认真予以思考的问题。对此，笔者初步分析如下：

（一）从历史角度看我国死刑民意的形成

死刑是历史的产物，对我国死刑民意的形成需要进行历史解读。

1．从外在现象看，死刑的产生和适用催生并强化民众的死刑报应观和威慑观

第一，死刑的产生催生民众的死刑报应观，死刑的不断实践和扩大适用进一步强化了这种报应观的存在。

如果将刑罚的产生囿于阶级社会的形成，那么死刑产生于奴隶社会。如果将其看作一种处死人的方法，死刑可溯源到原始社会。在原始社会，部落之间、部落内部就存在“以眼还眼”、“以牙还牙”、“以命抵命”的习惯做法，因而“同态复仇”的报应观念在民众内心扎根。死刑出现后，原始的同态报复的报应观延续下来，只是报应的范围和对象有所限制。

从夏朝开始直至新中国建国前，专制社会的历朝历代的统治阶级本着安抚民心、稳固统治的需要，一方面规定对杀人者处以死刑，使得自原始社会以来就存在于民众内心的死刑报应观得到维护和延续；另一方面，又规定了大量适用死刑的非杀人犯罪，这就使得民众的死刑报应心理与各种非杀人行为建立起联系，并从总体上强化了民众的死刑报应观。

第二，统治阶级对死刑威慑功能的青睐，使得民众对死刑的威慑效应从相信到迷信。

原始社会是否存在死刑的威慑观，无法确定，但从夏朝开始，统治阶级迷信死刑的威慑功能则是确信无疑的。夏朝最后一个君主桀扩大死刑的适用范围，开创更为残酷的死刑执行方式，其目的都在于利用死刑威慑民众，以维护摇摇欲坠的统治。之后，历朝历代的统治者都继承了这一做法，尤其是在国家处于混乱时期，死刑更是大行其道。

对民众来说，统治阶级有意识地利用死刑进行威慑，可能产生两个方面的后果：一方面，将可能潜存在民众内心的对死刑威慑效应的朦胧认识激发出来，并逐渐形成确信；另一方面，基于自保的本能，当民众处于不安全的氛围时，必然要求死刑的大量适用。由此可见，民众对死刑威慑效应的认识和统治阶级有意识利用死刑进行威慑之间存在互动关系，使得民众对死刑威慑效应的认识从无到有，从相信到迷信的程度。

2．从民众内在心理看，没有形成阻止死刑报应观和威慑观发展的社会心理

既然死刑报应观和威慑观的形成是死刑实践的历史产物，因而可以肯定的是，所有国家的主流民意最初都基于相同的死刑报应观和威慑观而支持死刑。然而，到了近代，某些国家的民意逐渐走向非死刑的报应观和威慑观。在许多废除死刑的国家，尤其是死刑废除实践较早的欧洲国家，废除死刑的观念深入人心。那么，是什么原因使得这些国家的民众宁愿以非死刑取代死刑来实现报应和威慑的要求呢？显然，不能将这种心理的转变看作是“突然”的发生，而应是一个“日积月累”的过程；也不能将这种转变看成是“自发”的结果，而应是存在某种反对死刑报应和威慑的“外在”因素，并为民众逐渐接受，而内化为支持废除死刑“自觉”的结果。

从社会心理角度考察欧洲的历史，不难发现，欧洲很早就存在尊重任何人的尊严和价值的人道思想，其客观效果是有助于抵制、消解民众的死刑报应和威慑的心理情感。近代启蒙思想家宣传的以“自由、平等、博爱和人权”为内容的系统化的人道主义，在本质上也与早期的人道思想一致，民众较易接受，从而导致了民众的死刑报应观和威慑观的转变。

古代欧洲的人道思想可推自奴隶制社会，主要产生于古希腊罗马时期自然哲学的研究中，但没有成型的体系。通过对“自然”的研究，发现了人是自然的重要部分，人有自然理性，从而论证人的存在和重要性。古希腊思想家伯利克里就说道：“我们所应当悲伤的不是房屋或土地的丧失，而是人民生命的丧失。人是第一重要的，其他一切都是人的劳动成果。”【3】普罗泰戈明确表达了人为万物尺度的思想，他说：“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”【4】这些无不反映出古代西方对人的重视的人道思想。欧洲进入中世纪后，神学思想占据统治地位并成为禁锢人们精神的枷锁，然而人道思想并未因此而窒息，它们以不同形式甚至是某种变态的形式得到延续和发展。例如，中世纪的封建神学如基督教主张“上帝面前人人平等”，“并不分犹太人、希腊人、自主的、为奴的、或男或女”【5】，因而每个人的生命价值和尊严应当受到尊重。托马斯·阿奎那甚至从七个方面具体论证了个体作为被造物在神学上的价值和尊严。【6】尽管这种生而平等及对人的尊严和价值的尊重的人道思想，不是从“自然”意义而是被打上了封建神学的烙印，但由于神学的统治地位，使得它客观上助长了这种人道观念普遍地深入人心，从而为近代人道主义的启蒙和彰显奠定了坚实的群众基础。到了近代，这种对人的尊重的人道思想逐步发展到系统化的人道主义，并以“自由、平等、博爱和人权”为主张而得到广泛传播。自此，尊重个体权利包括生命权利的观念逐渐深入人心，并推广到废除死刑的实践。

我国历史上长期占据统治地位的儒家教义，包含着丰富的人道思想。发端于孔、孟的儒家，有人道思想。孔子的人道观念体现在他的“仁”的思想中，“仁”的中心和主旨就是爱人。爱人就首先意味着爱自己的同类，而不是物或其他。这表明孔子对人的重视，对人的生命和价值的尊重。究竟爱什么人？在孔子看来，不仅仅要爱自己的家庭成员，即“亲亲之爱”【7】，还必须从亲亲之爱出发，推己及人，实行广博的爱，即“泛爱众”【8】。从仁爱的思想出发，孔子进一步提出“忠恕”之道，并把它作为实现仁爱的方法。“忠”包含着真心实意、诚恳老实的意思，要求“与人忠”【9】、“行之以忠”【10】；“恕”则意味着宽容、容人，要求“己所不欲，勿施于人”【11】、“以直报怨，以德报德”【12】、“不念旧恶，怨是用希”【13】。孟子发展了孔子仁的学说，认为仁是每个人先天具有的内在自然情感即“恻隐之心”，它既是个人仁德的萌芽，也是社会政治秩序即“仁政”的基础，并进一步提出“民为贵，社稷次之，君为轻”【14】的思想。可见，孟子的“仁政”要求对社会成员普遍施以人道，这种主张发展了孔子作为个人伦理规范的人道思想。自孔孟之后，儒家思想逐步成为封建正统思想，在中国封建社会占据长期统治地位，而儒家的人道思想也得到一定的继承和发展。

然而，在中国占统治地位的儒家人道思想，并未使民众形成尊重任何人包括罪犯的尊严和价值的社会心理。究其原因，大概有以下两个方面：

第一，儒家思想本身蕴涵着反人道的因素，随着儒家思想的发展，反人道因素逐步扼杀了其人道思想而演变成“吃人的礼教”。孔子虽然主张“仁”，但同时又强调“礼”。礼即周礼，是一种亲亲、尊尊的宗法等级观念和制度。在孔子看来，“礼”是实现其“仁”愿望的理想社会制度，并试图将“仁”和“礼”统一起来，即所谓“克己复礼为仁”。这样，孔子的仁爱思想同时又包含着“爱有差等”的观念，这就和他的“泛爱众”主张存在着矛盾。作为“礼”的制度，事实上是特权统治和等级制度，是一种不平等的社会制度，它和孔子“仁”的人道理想背道而驰。可见，孔子的思想中，既有人道的一面又有反人道的一面。到了汉朝，董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的主张被汉武帝采纳，儒家思想就取得了封建正统地位。然而，董仲舒的儒学是以“天人感应论”为轴心的，必然表现出神学化倾向。在神学的外衣下，董仲舒又表现出对儒家人道思想的某种确认。他借神秘的天意来回应孔子之仁，指出仁是天意，其表现就是生成万物以“养人”，因而作为天意之仁，肯定人的价值高于万物，“最为天下贵”。【15】显然，儒家以人为目的、肯定人的价值的人道思想在这里得到延续。但是，以“天人感应论”作为中心的儒家思想，必然会销蚀其人道思想。到了宋、元、明、清时期，以“存天理，灭人欲”为特征的理学，对儒家思想进行改造，提出“天人合一”的观念，从而使其进一步朝着反人道的方向走去。有人就此评价道，“理学在重振儒家人道思想的同时，也把正统儒学反人道的因素发展到顶点”【16】。通过对儒家思想发展历程的简单考察，不难发现，由于早期的儒家思想中本身就蕴涵着反人道的因素，加上儒家思想在发展过程中反人道因素的进一步扩大，它不可能使民众形成尊重任何人的尊严和价值的社会心理。

第二，儒家的人道思想不是以尊重个体的尊严和价值作为出发点，与欧洲的人道思想、人道主义有着根本的区别。首先，欧洲的人道思想、人道主义所讲的人是个性解放的人，人具有自由意志，具有可以按照自己的意愿去行动的自由；而儒家所讲的人是完全套在礼义道德规范中的人，人的自由也仅仅是行礼义道德规范的自由，如果不按礼义道德去做，人就失去了自由。其次，尽管二者都肯定人，但肯定的目的根本不同。欧洲的人道思想、人道主义肯定人的目的是为了人的个性解放，否定神学对人性的摧残；而儒家肯定人的目的并不是为了把人从礼的制约中解放出来，而是为了把人作为人的个体纳入礼的规范中，使礼对所有人起到普遍的制约作用。再次，在人的价值观上，尽管二者都重视人的价值，但欧洲的人道思想、人道主义强调以人为中心，强调人的至高无上性；儒家则强调礼义道德至高无上，人只有按礼义道德去做，人才具有人的价值而成为人。最后，欧洲的人道思想、人道主义倡导平等和博爱，其平等要求人与人之间在地位上平等，特别是法律面前人人平等，否定封建等级特权；其博爱要求人与人之间应相互爱护，相互尊重。然而，儒家一般不讲平等，并且以坚决维护封建等级特权为根本目的；在博爱上，儒家虽然提出“泛爱众”，但又坚持爱有差等。儒家正是由于坚持这样的人道思想，使得它从根本上不同于欧洲的人道思想、人道主义。

值得提及的是，我国古代主要是明、清时期，也确实出现了类似西方文艺复兴时期的人道主义的萌芽。以李贽、黄宗羲、王夫之、颜元、戴震、龚自珍等为代表的先进思想家，在抨击封建君主专制以及封建道统，设计社会改良方案的过程中，提出了带有近代欧洲人道主义色彩的新理论和新观点，包括对人感性欲望的肯定；宣扬以人为中心的世界观和历史观；反对封建等级特权和礼法名教；宣扬人的自由、平等和个性解放等。【17】虽然明、清时期出现的人道主义启蒙，在当时无疑产生了振聋发聩的作用，而且也对19世纪末的维新变法和20世纪初的辛亥革命发挥过积极影响，然而，在僵化保守的封建正统文化和严密残酷的文化专制统治之下，这些具有启蒙价值的人道主义思潮难以充分发育，广泛流传。更为重要的原因在于，在明、清时期，牢固封闭的封建经济结构严重制约着资本主义生产关系的萌芽，使得这些人道主义思想缺乏强大的经济基础，因而只能在当时的社会思想体系中处于绝对的弱势地位。

由于儒家思想不以尊重个体的尊严和价值为出发点，必然使民众个体权利意识淡薄，不能形成尊重罪犯权利和价值的社会心理。反倒是，儒家思想倡导的个体对社会的服从，必然使社会本位观念占据中心地位。因而，在民众的死刑报应观和威慑观的发展上，儒家思想不是一种阻碍，反而起到了推波助澜的作用。

（二）从现实角度看我国死刑民意的形成

1．从外在现象看，死刑实践巩固了民众的死刑报应观和威慑观

新中国成立后，我国的死刑适用得到限制，无论是在刑事立法还是在刑事政策上都有所反映。在立法上，1979年《刑法》只有7个条文规定了28个死刑罪名；在刑事政策上，严格贯彻“坚持少杀、严禁错杀”的限制死刑政策。尽管这些有关死刑的立法和刑事政策，不能根本起到消除民众死刑报应观和威慑观的作用，但毕竟能够削弱历史上民众所形成的宽泛的、强烈的死刑报应和威慑观。然而，随着1979年《刑法》之后一系列单行刑法和1997年《刑法》的出台，死刑适用扩大化，出现了68个死刑罪名，几乎每一大类犯罪都有死刑罪名。这样，原本可以继续弱化的民众死刑报应和威慑观，因死刑的扩大适用而此消彼长。

不得不指出的是，从20世纪80年代起，我国存在严重的夸大死刑威慑效应的主张和做法。前者表现在中央领导的有关讲话中，很难见到“少杀”、“废除死刑”等提法，更多的是诸如“多杀几个”、“杀一批”、“杀一儆百”等表述。后者表现为一波又一波的“严打”运动。

由于我国现行的死刑实践，使民众在死刑与杀人和非杀人犯罪之间保持传统以来的联系，再加上国家在某些时期对死刑威慑功能的重视，使得传统的民众死刑报应观和威慑观，随着大量判处死刑的实践更加得到巩固。

2．从民众的内在心理看，同样未形成尊重罪犯生命权利的社会心理

我国自改革开放后，越来越注意对人的个体权利的保护，民众的个体权利意识日益浓厚，但远未达到使民众形成尊重罪犯生命权利意识的程度。这既有民众的传统意识在短期内很难改变的原因，也有大众传媒对罪犯如何残忍等负面报道的影响，但更重要的在于，国家的刑事政策仍然是以个体利益服从社会和公共利益为指导。这在人的生命权问题上表现得更为突出。

在我国，人的生命权从未获得过它应有的崇高和伟大地位，以至于在所谓国家、民族、集体、家庭甚至他人利益的汪洋大海之中可以忽略不计。这反映在1982年《宪法》上，生命权只属于一项隐含权利，即宪法条文没有明文规定，而是从其他条文中可以推导出的权利。例如，《宪法》第36条关于人身自由的保护、第38条关于人格尊严的保护、第43条关于休息的权利、第45条关于弱者的特殊保护等条文，都是以生命权为前提的，是生命权的延伸，但是却没有一条明文规定人的生命权的保护。这反映在学理上，就有了对生命权的别种说明，如“生命权是一种维护生命存在的权利，即活着权利。生命的存在和延续固然重要，但生命的价值和意义并不仅仅在于它的存在。在我国历史上，许多民族英雄‘宁为玉碎，不为瓦全’，他们宁肯牺牲生命也不愿屈辱地活着，更不接受外来统治者的高官厚禄，他们把人格尊严、民族气节和骨气看得比生命还要重要，堪称我们学习的楷模。在推翻三座大山的革命战争年代，无数志士仁人不惜抛头颅洒热血，视死如归，在他们的心目中，民族的自由和解放要高于个人的生命。即使在改革开放的今天，也有许多人为保护国家和集体的财产，保护他人的人身安全，奋不顾身地与犯罪分子搏斗，把自己的生死置之度外，这些见义勇为的行为，都会受到社会的颂扬。反之，那些为了保全自己的生命，而出卖民族利益，甚至为虎作伥的人，都会受到人们的唾弃。人的生命是有限的，每个人都应在有限的时间里为社会作贡献，使自己生活得更有价值和意义。”【18】

对于死刑的废除来说，尊重罪犯的生命权是最为根本的问题。在一个个体利益服从整体和公众利益的社会氛围中，即便是主张尊重生命权的人道主义，也只能演变成所谓“最大多数人的人道主义”，而不是对每个各人包括罪犯的人道主义。因此，在这样的氛围中，要想使民众形成尊重罪犯生命权的社会心理几乎是不可能的事情。与此相反，对于民众来说，在死刑问题上起作用的，仍然是随传统而来并不断得到强化的死刑报应观和威慑观。

综上所述，死刑的产生和不断实践催生并强化民众的死刑报应观和威慑观，而我国历来就缺少重视个体权利的人道传统，现实中普遍存在的也是对个体尤其是罪犯生命权利的蔑视。在这样的土壤中，很难产生废除死刑的观念，占据民众内心的依然是几千年遗留下来的死刑报应观和威慑观，而不可能是别的。

还应当看到，民众的这种死刑报应和威慑观念一旦生根发芽，如果没有外力的阻隔，必然产生深远影响。就我国来说，民众的这种观念事实上已经在三个方面发生作用：

第一，反对废除死刑。民众的死刑报应观和威慑观意味着保留死刑的欲求，它与废除死刑的观念格格不入。各种关于死刑民意的问卷调查或网上调查所获得的数据，都意味着民众的死刑报应观和威慑观对废除死刑所持的极度排斥。由此，就不难理解所谓“专家与平民的对立”。

第二，影响司法实践中死刑的适用。在司法实践中，民众对某个罪犯要求适用死刑的呼声，或者司法人员迫于民愤而对某个罪犯适用死刑，就是这种影响的表现。

第三，影响死刑立法。虽然民意与死刑立法不发生直接关系，但我国向来以“人民当家作主”、“为最大多数人的利益”等来表述社会主义民主的要求，这就必然使得死刑民意成为左右死刑立法的一个重要因素。这一点，在建国以来的死刑立法中有所反映。例如，在1979年《刑法》有关死刑的起草过程中，第13、21、34、36稿中都有“民愤”的表述；在1983年的《全国人民代表大会常务委员会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》中，也使用了“民愤”这一术语。

总之，我国现在的死刑民意的形成，有极其深刻的历史原因和社会现实原因。其中，最主要的是国家的死刑政策问题。只有实行体现人道主义精神的死刑政策，并辅之以其他一系列措施引导民众，我国的死刑民意才会逐渐改变。

三、对死刑民意如何引导？

（一）引导我国死刑民意的一般原则

1．政府主导原则

毫无疑问，对我国死刑民意的引导是一个综合的“民心”工程，需要政府、学者、传媒等多方面力量的参与。在这些力量中，政府无疑是引导死刑民意的主要主体。因为：第一，从引导死刑民意的最终目的看，是使民众尊重犯罪人的生命，树立人道主义的死刑观。要做到这点，国家的死刑政策的引导至关重要。第二，从各种社会力量可能发挥的最大作用看，只有政府才能动员各方面的力量去做引导民众工作，学者、传媒等只有在政府的统一组织下，才能发挥更大的作用。第三，从我国死刑民意的形成看，前文的分析已经表明，国家的死刑实践引起并强化了民众的死刑报应观和威慑观。解铃还需系铃人。政府应当承担起正确引导民众的责任，并且只有政府认真承担起这份职责，才能彻底转变民众的死刑观念。

在政府主导下，学者、传媒等力量也应发挥积极作用。对于学者群体来说，通过对死刑的利弊进行研论，达成限制并废除死刑的共识，并通过学术的辐射作用影响包括学生在内的广大民众，为政府的决策提供理论上的根据和指导。对于传媒来说，应当转变死刑观念，大力宣传人道主义，正确对民众进行引导。

2．综合引导原则

前文对死刑民意形成和发展的分析，已经揭示出导致死刑民意形成和发展的原因的多样性，既有属于道德范畴的人类的报复情感，又有对自身安全担忧的本能原因；既有死刑立法和死刑实践的影响，又有有史以来的传统死刑文化的影响；既有国家对死刑威慑功能的青睐，又有传媒的不正当引导等。因此，形成原因的多样性，决定了对死刑民意的引导必须综合进行。既要从道德上引导人们形成非死刑的报应观，并视之为道德上的进步，又要积极创设条件，通过发展经济、提高破案率等综合手段提升公众的安全系数，以削弱民众对自身安全的担忧；既要对现行死刑立法和死刑司法进行改革，进一步缩小死刑罪名、提高死刑适用和执行的门槛，以及采取更为人道的死刑执行方式，又要通过宣传人道精神，培养民众形成尊重个体生命的社会心理；等等。总之，只有发挥方方面面的作用，使用多种为民众所接受的方法，才能使民众的死刑观念逐步改变。

3．相信死刑民意可变原则

对死刑民意的引导建立在民意可变基础上。那么，民意是否可变呢？民意属于社会意识范畴。按照马克思主义的基本原理，社会意识一旦形成就具有相对独立性，并独自对社会生活发生作用。然而，“相对独立性”并不意味着不可改变。当这种社会意识赖以产生的社会基础发生变化，社会意识也会跟着改变。因此，在引导死刑民意问题上，应当坚信民意是可以改变的。民意的可变性为我们引导民意的工作提供了认识根据，也为这种努力指明了能够实现的目标。但是应当注意到，正是因为民意的可变性，在某个时期因为某种情况出现能够获得民意支持废除死刑的结论，而在另一情况下又可能发生变化，所以要认识到引导死刑民意的艰巨性和复杂性。即使达到了废除死刑的目标，也不应忽视对民意的继续引导，直到其成为一种基本稳定的死刑民意。

（二）从改变死刑实践方面引导死刑民意

由于国家的死刑实践是推动死刑民意的形成和发展的重要原因，因而引导死刑民意就必须改变死刑实践。改变死刑实践意味着需对死刑的适用进行严格控制，既包括立法控制，也包括司法控制。

关于对死刑的立法和司法控制，本书其他作者有深入论述。总的设想是，先是最大限度地消减死刑罪名，从实体条件上控制死刑的适用、从程序上严格限制死刑的司法运用，即最大限度地限制死刑立即执行，以此来促进民众的死刑观念转化，然后使死刑名存实亡，直至废除死刑。

从表面上看，改革死刑实践是死刑立法和死刑司法的改变，而隐藏在其背后的却是政府的死刑政策的转变。因此，调整政府的死刑政策是当务之急。

1．实然的死刑政策

我国政府的死刑政策有一个变化过程。从建国起至20世纪80年代初，我国基本上贯彻了毛泽东同志提出的“坚持少杀、严禁乱杀”政策，并把废除死刑作为奋斗目标。例如，刘少奇同志在1956年代表中共中央向第八次全国代表大会所作的政治报告中指出：“党中央委员会认为，除了极少数的罪犯由于罪大恶极，造成人民的公愤，因而不能不处死刑的以外，对于其余一切罪犯都应当不处死刑，并且应当在他们服徒刑的期间给以完全人道主义的待遇。凡属需要处死刑的案件，应当一律归最高人民法院判决或者核准。这样，我们就可以逐步地达到完全废除死刑的目的。”【19】明确提出以废除死刑作为奋斗目标，并采取限制死刑适用的刑事政策，这显然有利于引导死刑民意，因为它否定了中国有史以来由于广泛适用死刑而形成的，对个人生命价值极不尊重的现象。

从20世纪80年代开始，由于社会转型时期犯罪现象严重，对死刑的认识发生了变化，这不仅表现在立法上适用的扩大和“严打”的开展，更能从我国对外的窗口——外交部关于死刑问题的发言得到说明。2001年6月12日，外交部发言人孙玉玺在谈及美国6月11日晚对麦克维执行死刑一事时说道：“是否废除死刑，要看死刑是否有利于维护人民的利益，是否有利于维护广大人民的人权。过早的取消死刑，只会纵容犯罪。中国认为，各国制度不同，需要根据本国的具体情况来决定保留还是废除死刑，各国就死刑问题进行交流和对话是可以的，但不能强加于人。”【20】他的讲话，可以看作是对我国政府在死刑问题上态度的总结：其一，中国决不会因为外来压力而被迫考虑废除死刑。其二，虽然死刑问题与人权有关，但中国考虑更多的是广大人民的人权。其三，如果废除死刑，就是在鼓励犯罪。第一个态度无疑是正确的。中国是独立的主权国家，废除或不废除死刑是中国的内政。然而，这不能直接推导出中国不应当废除死刑的结论。第二和第三个态度，实际上和死刑保留论者所主张的保留死刑的根据是一致的，即如果认为死刑侵犯了罪犯的生命权，那么广大人民的生命权怎能得到保护？如果废除死刑，那么拿什么来威慑罪犯？从外交部发言人的谈话，不难看出我国政府当时对死刑威慑功能的青睐。

2．应然的死刑政策

在死刑问题上，我国政府不仅不应当盲目崇拜死刑的威慑功能，还应当顺应世界废除死刑的潮流，积极地推进我国废除死刑的进程。这才是我国政府应有的态度。

20世纪80年代以来的，我国扩大死刑适用和历次“严打”的事实，早已证明了死刑威慑论的破产。死刑扩大适用并没有导致犯罪率的下降；从80年代初开始的“严打”，尽管在短期内使犯罪率有所下降，但过不了多久又死灰复燃，而且犯罪率越打越高，形成了恶性循环。这说明，犯罪现象绝不会因为死刑的经常和大量适用就能得到控制。因为，诱发犯罪的因素是多方面的，绝不是如古典学派所主张的“自由意志”的结果。对犯罪的控制，不应当依靠重刑，而应当将主要精力放在我国早已提出的社会治安综合治理上。因此，政府尤其是国家领导人，应当转变死刑观念，应充分认识死刑对于预防犯罪的局限性，认识死刑的适用不利于提高民众的权利意识，认识人的生命权的重要价值，只有这样才能制定出符合社会文明的、科学的死刑政策。

实行废除死刑的政策，与我国所信奉的马克思主义的死刑思想相一致。早在一百五十多年前，马克思就说过：“想找出一个原则，可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的，那是很困难的，也许是根本不可能的。一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他的人呢？况且，历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反！”【21】在这里，马克思明确表达了对死刑的否定态度，也反对了利用死刑来威吓人，并包含着对死刑是国家权利的否定。马克思的这些观点与人道主义对死刑的否定是一致的。当然，马克思主义者也并不是无条件地反对死刑。对于伟大的资产阶级革命家罗伯斯比尔为了维护资产阶级革命政权，由主张废除死刑转到坚决采取革命恐怖措施，恩格斯、列宁都曾给予肯定的评价。恩格斯说道：“在那时，为了使罗伯斯比尔能在当时的国内条件下保持住政权，使恐怖达到疯狂的程度是必要的。”【22】在十月革命后，列宁曾经宣布过废除死刑，但是不久又恢复死刑。那是因为，新生的苏维埃政权处于生死存亡之中。【23】当时列宁说过：“任何一个革命政府不用死刑是不行的，全部问题仅在于该政府用死刑这个武器来对付哪一个阶级。”【24】当然，恩格斯和列宁对死刑的肯定是有条件的，即当一个阶级处于革命阶段或者一个国家处于内战时期，死刑才有存在的必要性。

（三）从培养尊重生命权观念方面引导死刑民意

改变死刑实践虽然有利于引导死刑民意，但它的作用是有限的：只能阻止死刑民意的进一步发展，不能彻底消除死刑民意。因此，它只是一种治标而不能治本的办法。要彻底改变死刑民意，就必须有意识地培养民众尊重生命权的人道观念。

1．我国培养民众尊重生命权观念的可行性

生命权是个体最基本、最重要的权利。尊重生命权的观念只有在个体已经具备权利意识的基础上才能形成。在我国历史上，占统治地位的儒家教义宣扬个体对社会服从的思想，而统治阶级也有意识地促进这种思想的生根和发芽，因此，民众的个体权利意识没有赖以生成的土壤。

尽管我国在历史上缺少尊重包括生命权利在内的个体权利意识的传统，但新中国的成立，存在了培养民众尊重包括生命权利在内的个体权利意识的可行性。主要表现在：第一，社会主义国家的性质决定了我国必须把尊重和保护个人权利作为一个任务。我国是人民当家作主的国家，人民是国家的主人，对每个人权利的尊重和保护是社会主义国家优越性的表现，也是党和国家的一贯政策。我国已经签署了一批包括体现限制和废除死刑的《公民权利与政治权利国际公约》在内的国际人权公约，第十届全国人大二次会议决定把“尊重和保障人权”写入宪法中，从而使人权有了明确的宪法保障。笔者相信，人权公约的加入和宪法保障人权的明文规定，将会极大地提升我国公民的人权意识，包括生命权在内的各种人权将会更加受到重视，从而有利于培养民众尊重生命权的观念。第二，我国实行社会主义市场经济，而市场经济有利于提高个人的主体意识和权利意识。就主体意识的提高来说，市场经济要求市场主体能够以自己的意志、按照价值规律进行商品生产和交换，这必然有利于提高个人的主体意识；市场经济要求依靠市场机制来实行包括人力资源在内的社会资源的合理配置，而要使人力资源合理配置，就必须使他们享有充分的权利和自由、平等地参与市场竞争，这必然会提高个体的权利意识。

2．正面宣传“生命权神圣”与反面宣传“死刑弊端”相结合

死刑是剥夺罪犯生命的刑罚。培养民众尊重生命权的观念，既需要正面宣传“生命权神圣”的观念，又需要反面宣传“死刑弊端”。通过正反的结合，一方面使民众形成生命权是个体最重要权利的意识，另一方面让民众意识到死刑并不能保障无辜者的生命。在这一过程中，应当注意三个方面：

第一，重视权威观念的转变和引导作用。在我国，权威来自于党和政府，他们的主张对于民意的形成具有决定性的作用。不可否认，我们党和政府在包括生命权在内的个体权利问题上有过失误，如提出“最大多数的人道主义”、“最大多数人的人权”。然而，随着对有关国际人权公约的加入、宪法“保障人权”条款的增加，以及近年来“以人为本”治国理念的提出，表明了党和政府对个体权利问题的日益重视，以及对生命权是包括罪犯在内的个人最重要人权的逐步接受。在这样的氛围中，通过强调生命权宪法和法律保障的意义，采取切实措施解决民众的与生命权密切相关的生存和发展问题，以及宣传死刑在控制犯罪和错案难纠等方面的弊端，对于引导民意形成和巩固尊重生命权的观念具有重要的意义。

第二，学者应当担负起指引民众观念转变的神圣使命。学者虽然不具有权威力量来直接改变社会现实，但他所表达的观念无论对于执政者还是普通民众都具有引导作用。“学者的使命主要是为社会服务，因为他是学者，所以他比任何一个阶层都更能真正通过社会而存在，为社会而存在。”【25】在国外，在使民众获得人道主义的启蒙、形成尊重生命权的观念并支持废除死刑的主张方面，启蒙时期以来的学者发挥了巨大的指引作用。在国内，虽然“百花齐放、百家争鸣”的学术氛围已经形成，但在死刑废除问题上还未形成一致的结论；在研究方法上多抽象而少实证。对于培养民众尊重生命权的观念来说，虽然抽象的分析和论证有利于尊重生命权氛围的形成，但由于学者与普通民众在观念素养上客观存在的差别，民众对抽象分析较难理解和接受。因此，学界应当将主要精力放在实证研究上，通过实证分析揭示保障罪犯生命权的重大意义。

第三，传媒是培养民众尊重生命权观念不可或缺的方面。传媒的辐射作用已广为人知，成为民众生活不可或缺的组成部分。在传媒学中，有一种“议程设置理论”（agenda setting），其意思是：通过反复播出某类新闻报道，强化该话题在公众心目中的重要程度，借以影响人们对既有事物和社会问题的看法。不容置疑，现代传媒正是遵循这种理论的指导而对社会生活发生作用。虽然我国的传媒曾经维护着民众的死刑报应和威慑观，浓墨重彩地描写死刑犯罪的残忍和死囚行刑前的忏悔，但是不应否定传媒对于培养民众尊重生命权观念的特殊作用。

总而言之，对于我国当前存在的死刑民意，应当采取科学的分析态度，既不能漠视民意，又不能一味地顺从民意。要深入分析我国死刑民意形成的各种原因，并在此基础上，采取多种措施，积极有效地引导民众的死刑观念的转变，使符合人类文明的、科学的死刑观在民众心里扎根。只有这样，我国才能汇入不可阻挡的废除死刑的世界潮流。

注释

【1】　参见翟中东主编：《刑种适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第18—19页。

【2】　参见梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第447—448页。

【3】　〔古希腊〕修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》，谢德风译，北京商务印书馆1960年版，第103页。

【4】　北京大学哲学系编译：《古希腊罗马哲学》，三联书店1975年版，第138页。

【5】　《圣经·加拉太书》，第3章第28节。

【6】　〔英〕罗素：《西方哲学史》上卷，商务印书馆1982年版，第555—556页。

【7】　《论语·学而》。

【8】　同上。

【9】　《论语·子路》。

【10】　《论语·颜渊》。

【11】　《论语·卫灵公》。

【12】　《论语·宪问》。

【13】　《论语·公冶长》。

【14】　《孟子·尽心下》。

【15】　《春秋繁露·天地阴阳》。

【16】　陈卫平：《论儒家人道原则的历史演进》，载《浙江社会科学》1998年第4期。

【17】　罗文东：《人道主义在中国的早期萌芽及其历史命运》，载《山东社会科学》2001年第3期。

【18】　徐显明：《生命权与人身安全权》，载李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第463—464页。

【19】　《中共党史参考资料》第八册，人民出版社1980年版，第334页。

【20】　中国日报网站，2001年6月12日。

【21】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第578页。

【22】　《马克思恩格斯全集》第37卷，人民出版社1971年版，第311—312页。

【23】　前苏联经历了三次废除死刑又三次恢复死刑的实践。参阅李云龙、沈德咏：《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，第60—62页。

【24】　《列宁全集》第37卷，人民出版社1957年版，第175—176页。

【25】　〔德〕费希特：《论学者的使命》，梁志学、沈真译，商务印书馆1984年版，第42页。

七问：死刑罪名怎么设置？

死刑罪名，是指在刑法分则的法定刑中规定有死刑的犯罪名称，简称“死罪”。犯罪人触犯了这些罪名，就有可能被判处死刑。一国刑法中死刑被配置给了何种犯罪以及死罪的多少，不仅可以反映出该国刑罚的轻重结构，而且可以反映出该国刑法功能的价值诉求。

我国现行刑法一共规定了68个死罪。对于这样的一个死罪格局，我们应当如何评价？多了还是少了？合理还是不合理？死刑究竟应当配置给哪些犯罪？这是本文要探讨的几个问题。

一、我国现行《刑法》死刑罪名的设置

我国《刑法》规定68个死刑罪名，分布在除《刑法》分则第九章渎职罪之外的其他9章犯罪中。具体如下：

第一章危害国家安全罪中规定了7个死刑罪名：背叛国家罪（第102、113条），分裂国家罪（第103、113条），武装叛乱、暴乱罪（第104、113条），投敌叛变罪（第108、113条）、间谍罪（第110、113条），为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪（第111、113条），资敌罪（第112、113条）。死罪占本章所有12个罪名的58.3％。

第二章危害公共安全罪中规定了14个死刑罪名：放火罪（第115条），决水罪（第115条），爆炸罪（第115条），投放危险物质罪（第115条），以危险方法危害公共安全罪（第115条），破坏交通工具罪（第119条），破坏交通设施罪（第119条），破坏电力设备罪（第119条），破坏易燃易爆设备罪（第119条），劫持航空器罪（第121条），非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪（第125条），非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪（第125条），盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（第127条），抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（第127条）。死罪占本章所有43个罪名的32.6％。

第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了16个死刑罪名：生产、销售假药罪（第141条），生产、销售有毒、有害食品罪（第144条），走私武器、弹药罪（第151条），走私核材料罪（第151条），走私假币罪（第151条），走私文物罪（第151条），走私贵重金属罪（第151条），走私珍贵动物、珍贵动物制品罪（第151条），走私普通货物、物品罪（第153、151条），伪造货币罪（第170条），集资诈骗罪（第192、199条），票据诈骗罪（第194、199条），金融凭证诈骗罪（第194、199条），信用证诈骗罪（第195、199条），虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪（第205条），伪造、出售伪造的增值税专用发票罪（第206条）。死罪占本章所有98个罪名的16.3％。

第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中规定了5个死刑罪名：故意杀人罪（第232条），故意伤害罪（第234条），强奸罪（第236条），绑架罪（第239条），拐卖妇女、儿童罪（第240条）。死罪占本章所有37个罪名的13.5％。

第五章侵犯财产罪中规定了2个死刑罪名：抢劫罪（第263条），盗窃罪（第264条）。死罪占本章所有12个罪名的16.7％。

第六章妨害社会管理秩序罪中规定了8个死刑罪名：传授犯罪方法罪（第295条），暴动越狱罪（第317条），聚众持械劫狱罪（第317条），盗掘古文化遗址、古墓葬罪（第328条），盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪（第328条），走私、贩卖、运输、制造毒品罪（第347条），组织卖淫罪（第358条），强迫卖淫罪（第358条）。死罪占本章所有122个罪名的6.6％。

第七章危害国防利益罪中规定了2个死刑罪名：破坏武器装备、军事设施、军事通信罪（第369条），故意提供不合格武器装备、军事设施罪（第370条）。死罪占本章所有22个罪名的9.1％。

第八章贪污贿赂罪中规定了2个死刑罪名：贪污罪（第382、383条），受贿罪（第385、383条）。死罪占本章所有12个罪名的16.7％。

第十章军人违反职责罪中规定了12个死刑罪名：战时违抗命令罪（第421条），隐瞒、谎报军情罪（第422条），拒传、假传军令罪（第422条），投降罪（第423条），战时临阵脱逃罪（第424条），阻碍执行军事职务罪（第426条），军人叛逃罪（第430条），为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪（第431条），战时造谣惑众罪（第433条），盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪（第438条），非法出卖、转让武器装备罪（第439条），战时残害居民、掠夺居民财物罪（第446条）。死罪占本章所有31个罪名的38.7％。

综观中国《刑法》的规定，现阶段我国有424个罪名，其中有68个罪名可以判处死刑，占罪名总数的16.03％。【1】这个数字说明什么呢？它说明在中国刑法中，平均每6.24个罪名中就有一个是可以判处死刑的！

二、死刑罪名设置之比较

我国《刑法》规定68个死罪是不是太多了？如果只是盯着前面的这些干巴巴的数据，而不进行比较的话，我们的任何回答都可能是凭着感觉得出的。“一切认识、知识均可源于比较”【2】。对中国刑法中死刑罪名的多少的评价，也需要进行纵向和横向的比较方可得出。

（一）纵向之比较

1．与1979年《刑法》比较

新中国的第一部刑法典于1979年颁布，现在的死刑立法是从1979年刑法典发展而来的。1979年刑法典规定了多少死刑罪名呢？该法分则部分共有死刑条文15个，涉及28个死刑罪名。这些死刑罪名按照类罪分别属于反革命罪（即现在的危害国家安全罪）、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利民主权利罪和侵犯财产罪。具体如下：

第一章反革命罪中规定了15个死刑罪名，分别是：背叛祖国罪，阴谋颠覆政府罪，阴谋分裂国家罪，策动叛乱罪，策动叛变罪，投敌叛变罪，持械聚众叛乱罪，聚众劫狱罪，组织越狱罪，间谍罪，特务罪，资敌罪，反革命破坏罪，反革命杀人罪和反革命伤人罪。

第二章危害公共安全罪中规定了8个死刑罪名，分别是：放火罪，决水罪，爆炸罪，投毒罪，以其他危险方法危害公共安全罪，破坏交通工具罪，破坏交通设施罪和破坏易燃、易爆设备罪。

第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中规定了3个死刑罪名，分别是：故意杀人罪、强奸妇女罪和奸淫幼女罪。

第五章侵犯财产罪中规定了两个死刑罪名：抢劫罪和贪污罪。

可见，1979年刑法典的死刑罪名限于严重危害国家政权、严重危及公共安全、公民人身权利和财产权利的犯罪范围内，其中反革命罪又集中了所有死刑罪名的一半以上。1979年刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪、第七章妨害婚姻家庭罪、第八章渎职罪中，都没有规定死刑罪名。

与1979年刑法典的28个死刑罪名相比较，现行《刑法》整整增加了40个死刑罪名。【3】这些增加的死刑罪名，大体是这样分布的【4】：

第二章危害公共安全罪中有5个罪名：劫持航空器罪；非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。

第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的16个死刑罪名，全部是新增设的。

第四章侵犯公民的人身权利、民主罪中的3个罪名：故意伤害罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪。

第五章侵犯财产罪中的盗窃罪。

第六章妨害社会管理秩序罪中的全部8个死刑罪名，也都是新增设的。

第七章危害国防利益罪的2个死刑罪名：破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，故意提供不合格武器装备、军事设施罪。

第八章贪污贿赂罪中的受贿罪。

第十章军人违反职责罪中的12个死刑罪名：战时违抗命令罪，隐瞒、谎报军情罪，拒传、假传军令罪，投降罪，战时临阵脱逃罪，阻碍执行军事职务罪，军人叛逃罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，战时造谣惑众罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，非法出卖、转让武器装备罪，战时残害居民、掠夺居民财物罪。

2．与清末刑法比较

宣统二年（1910年），摇摇欲坠的清王朝颁布大清新刑律，即《钦定大清刑律》。这部法典最显著的进步之一，是将清末《大清律例》中的840项死罪减为20余条，死刑罪名只有侵犯皇室、内乱、外患、妨害国交、妨害社会秩序、妨害交通、强盗、杀人、杀死尊亲属、奸非等20余种。死刑适用的对象主要是危害皇室和封建政权的犯罪、侵犯人身基本权利和私有财产关系的犯罪等。【5】

（二）横向之比较

1．与印度刑法比较

为什么选择印度？因为在当今世界，包括英国、法国、德国等大国在内的欧盟各国以及俄罗斯、加拿大等国都已经废除了死刑，我国与这些国家已经没有可比性。在大国中，只有中国、美国、日本和印度还保留着死刑，其中，美国和日本都是发达资本主义国家，我们国家与他们在经济发展水平上差距甚大，而南邻印度，不仅保留着死刑，而且人口众多、与我们同属发展中国家，加之又都是文明古国，可比性较西方发达国家更甚，因而，入选本文之研究视野。

印度刑法典分则部分共有7个条文规定了死刑，分别是【6】：

第121条　对印度政府进行战争，或企图进行战争，或帮助进行战争的，处死刑或无期徒刑，并处罚金。

第132条　无论任何人，帮助印度政府陆、海、空军的军官、士兵、水兵或空军人员实行叛变，如果叛变由于这种帮助而实施，处死刑或无期徒刑，或可达十年的监禁，并处罚金。

第194条　无论任何人，作伪证或制造假证据意图使或明知会使他人构成依法应处以死刑的犯罪，处无期徒刑或可达十年的严厉监禁，并处罚金；

如果一个无辜的人由于该伪证的结果被定罪并被处以死刑，处死刑或依前款规定处罚。

第302条　无论何人构成谋杀罪，处死刑或无期徒刑，并处罚金。

第303条　无论何人，在无期徒刑的执行期间犯谋杀罪的，处死刑。

第305条　无论何人，帮助未满18岁的人、精神病人、神志不清的人、智能低下的人或醉酒的人，实行自杀的人，处死刑或无期徒刑或可达十年的监禁，并处罚金。

第396条　如果在实施土匪罪时，其成员之一实行谋杀的，实施土匪罪的每一个人，都应处死刑或无期徒刑，或可达十年的严厉监禁，并处罚金。

印度刑法典中罪刑条款近400条，但是只有区区7个条文规定了死刑，可见，印度刑法典中死刑罪名是非常少的。并且，我们也可以看到，印度刑法典中的7个挂有死刑的条文，有5个是涉及人命的犯罪。也就是说，印度刑法典中的死刑主要是针对故意杀人这类犯罪的。另外，印度刑法典第54条对死刑还有一条很有意思的规定：对判处死刑的案件，相应的政府可以不征得犯罪人的同意，将其刑罚核减为本法规定的其他任何刑种。这一条文也体现了印度严格限制死刑适用的态度。

印度刑法典对死刑的少之又少的规定，与我们国家多达68个的死刑罪名形成了鲜明的对比。这里，我们完全能够提出这样一个值得深省的问题：同样是亚洲的发展中国家，同样是人口大国，为什么我国的死刑罪名要多出印度近9倍之多？

2．与新加坡刑法比较

为什么选择新加坡？因为热带岛国新加坡在400万人口中，有77％是华人，这一点构成了我们选择它的重要缘由。新加坡刑法典共有7个条文规定了死刑【7】：

第121条　无论是谁，从事反政府的战争，或企图从事此种战争，或煽动从事此种战争的，处死刑或者无期徒刑，并处罚金。

第121条A　图谋、设想、资助、设法或企图致总统死亡或受到伤害或受监禁或阻止者，处死刑，并处罚金。

第132条　唆使新加坡武装力量或在新加坡境内合法访问的武装力量的军官或服役者实施叛乱、被教唆者实施了叛乱的，对教唆犯应处死刑、无期徒刑或者可长至10年的有期徒刑，并处罚金。

第302条　实施谋杀行为的处死刑。

第305条　如果18岁以下的任何人、任何精神欠缺者、发狂者、白痴或任何醉汉实施自杀行为，则对教唆实施此种自杀行为的应判处死刑、无期徒刑，或者10年以下有期徒刑，并处罚金。

第364条　绑架或劫持任何人造成此人可能遭谋杀或可能处于遭谋杀的危险之中的，处死刑或无期徒刑，如果罪犯不被处死，则并处鞭刑。

第396条　如果共同实施抢劫的5人或5人以上中的任何一个成员在实施结伙抢劫中实施了谋杀，则这些成员中的每一个人都应判处死刑或无期徒刑，如果不被判处死刑，应并处12鞭以上的鞭刑。

尽管由于保留着鞭刑这样的肉刑，使得新加坡的刑法看似残忍，但是，在新加坡刑法典近400个罪刑条款中，也只有区区7个条文规定了死刑；并且，与印度刑法非常相似的是，新加坡刑法的7个死刑条文中有4个是故意杀人这类犯罪。一个保留着肉刑的国家，其死刑条文也比我们少之又少！

以上我们对印度刑法典、新加坡刑法典的死刑罪名的分析表明：一方面，这两个国家的死刑条文非常少；另一方面，在有限的死刑条文中，死刑也主要是针对故意侵害生命权利的犯罪。而中国刑法中广泛挂有死刑罪名的破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、危害公共安全罪等，在这两个国家的刑法中并未被挂上死刑。

（三）绝对确定死刑之比较

与前述印度刑法典、新加坡刑法典的比较，还凸现出我国大陆刑法死刑规定的另外一个明显特点，那就是绝对死刑较多。所谓绝对死刑，也称为绝对确定的死刑、唯一死刑，是指死刑是某一罪名的唯一量刑选择，当行为人的行为符合相应量刑条件时，法官只能对其判处死刑，而不能有其他的刑罚，诸如无期徒刑的选择。

前述印度刑法典中，有一个绝对确定的死刑条文，即第303条：无论何人，在无期徒刑的执行期间犯谋杀罪的，处死刑。

前述新加坡刑法典中，有绝对确定的死刑条文两个：（1）第121条A:图谋、设想、资助、设法或企图致总统死亡或受到伤害或受监禁或阻止者，处死刑，并处罚金。（2）第302条：实施谋杀行为的处死刑。

反观我国现行《刑法》，则有多达七个绝对确定的死刑罪名，分别是：（1）第121条（劫持航空器罪）：犯劫持航空器罪而致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。（2）第239条（绑架罪）：犯绑架罪而致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。（3）第240条（拐卖妇女、儿童罪）：犯拐卖妇女、儿童罪，有下列情形之一并且情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：①拐卖妇女、儿童集团的首要分子；②拐卖妇女、儿童三人以上的；③奸淫被拐卖的妇女的；④诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；⑤以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；⑥以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；⑦造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；⑧将妇女、儿童卖往境外的。（4）第317条第2款（暴动越狱罪）：暴动越狱罪的首要分子和积极参加者，情节特别严重的，处死刑。（5）第317条第2款（聚众持械劫狱罪）：聚众持械劫狱罪的首要分子和积极参加者，情节特别严重的，处死刑。（6）第383条（贪污罪）第1款第1项：个人贪污数额在10万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（7）第386条（受贿罪）第383条第1款第1项：个人受贿数额在10万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

总之，对我国现行《刑法》与1979年《刑法》、清末《钦定大清刑律》以及印度、新加坡刑法的比较，凸现出我国死刑罪名的现状，用一句话来概括就是：死罪泛化！死刑条款多，绝对确定的死罪多。这恰如高铭暄教授所言：“我国现行刑法上规定的挂有死刑的犯罪范围客观地说是比较宽泛的，在当今世界各国刑法中也是极其鲜见的。”【8】“极其鲜见”几个字，一针见血地指出了我国死刑立法的现状。

三、非生命犯罪死刑罪名泛滥

我国刑法的死刑罪名过多，已是不争的事实，但是，究竟多在哪里？本文前面对印度刑法典、新加坡刑法典死刑立法的分析，表明中国刑法的死刑罪名除了数量众多之外，死刑罪名广泛分布于非生命犯罪也是一大特点，我国的死刑罪名之所以多，主要是多在非生命犯罪上面。

以某一犯罪在通常情况下是否会直接危及到公民个人的生命权利为标准，可以将所有的犯罪分为生命犯罪与非生命犯罪。有研究按照这一标准将所有的犯罪分为生命犯罪与非生命犯罪，然后在死刑和生命犯罪之间进行了一次交互分析，以探求中国刑法在生命犯罪与死刑的配置之间的某种关系。其结果如下表所示：

生命犯罪与死刑a

ap＝0.000＜0.05.

这一研究表明，中国刑法中生命犯罪被配置死刑的可能性远比非生命犯罪被配置死刑的可能性要大，生命犯罪被配置死刑的概率为40.7％，也就是说，每100个生命犯罪中就有40.7个被配置了死刑，而非生命犯罪被配置死刑的概率仅为14.2％，即每100个非生命犯罪中仅有14.2个被配置了死刑。生命犯罪被配置死刑的几率是非生命犯罪的近3倍。并且，这一结果的卡方检验结果显示，P值是0.000小于0.05，关系显著。也就是说，在我国刑法中，生命犯罪对死刑的配置具有影响，而且这种结论是可靠的、可信的，两者之间的关系是显著相关。同时，我们更应注意，从行百分比的数字来看，我国刑法中83.6％的死刑被分配给了非生命犯罪，仅有16.4％是生命犯罪，差距将近4倍之多。【9】

83.6％的死刑罪名是非生命犯罪，是中国刑法中死刑罪名过多的直接原因。中国刑法对如此众多的非生命犯罪规定死刑是很值得质疑的！

这种质疑，首先来自于对死刑存在的合法性根据的拷问。刑法学中所说的死刑的合法性或者合理性根据，是指在刑法领域中规定与执行死刑的理论根据。目前对中国死刑合理性根据的论证，主要是从国家理论、报应理论、特殊预防理论和一般预防理论几个方面予以展开的。【10】然而，综观各种有关死刑的理论根据，恰如论者所言，只有以正义性报应为基础的理论作为刑罚理论根据，才能对中国目前的“保留死刑，但是严格限制死刑”的政策作出合法性的论证。而所谓以正义性报应为基础的刑罚理论的基本观点是，“通过使罪犯承担痛苦的方法，使行为人由于自己的行为而加于自身的罪责，在正义的方式下得到报复、弥补和赎罪”【11】。按照正义性报应理论的要求，死刑可以并且应当仅仅适用于生命犯罪。但是，中国刑法对大量的非生命犯罪规定死刑与此是明显相悖的。

其次，中国刑法对非生命犯罪规定死刑也不符合生命是最高价值的人类基本价值观。犯罪所造成的损害与犯罪人的生命相比较，在生命是最高价值的信条下，总是生命可贵。如果说犯罪人因为剥夺了他人的生命而按照报应观念必须偿命还勉强能够符合生命是最高价值的人类价值观的话，那么对大量的非生命犯罪规定死刑则无论如何都难以说的通。这实际上是将人的生命权利与犯罪人造成的表现为非生命价值的危害后果等同视之，这种做法违背了生命是最高价值的道德训诫。

再次，对大量的非生命犯罪规定、判处、执行死刑，也不符合有关国际人权文件的精神。联合国经济与社会理事会于1984年通过的《关于保证面对死刑的人的权利保障措施》、1989年通过的《对〈保障措施〉的补充规定》、1996年通过的《进一步加强〈保障措施〉的决议》等文件，均在鼓励废除死刑的同时，对如何具体限制死刑作出了详细规定。例如，死刑只能适用于最严重的罪行，这里的“最严重的罪行”之范围“不能超过具有致命的或者其他极其严重后果的故意犯罪”；死刑不能适用于犯罪时未满18周岁的人；不能对孕妇和新生儿的母亲执行死刑；不能对有精神病和有智力障碍者判处或执行死刑；应确立一个最大年龄限度，超过这一限度，任何人不得被判处或执行死刑；等等。【12】我们注意到，这些国际性文件考虑到各国的实际情况后在推动废除死刑的道路上，采取了循序渐进的策略，即在允许一些国家暂时保留死刑的前提下，努力地将死刑的适用限制在最小的范围内，而死刑适用于最严重的具有致命危险及其他严重后果的故意犯罪则是其中的重要规定。但是，中国刑法将死刑广泛适用于非生命犯罪，无疑是与有关国际性文件的旨趣相左的。

四、多数死刑罪名闲置不用

中国刑法一方面规定了多达68个死刑罪名，另一方面，在司法实践中，大量的死刑罪名基本上被束之高阁，难得一用。据调查，在司法实践中，一个省市每年实际适用的死刑罪名一般不超过15个，有的还不超过10个，即绝大多数死刑罪名基本上闲置不用。杀人、抢劫、强奸、盗窃、伤害、放火、爆炸、拐卖人口、贩卖毒品等几种罪名的死刑适用量，占到了全部死刑适用量的90％以上。【13】另有学者根据某省的司法统计，指出仅故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、故意伤害罪、盗窃罪等5种犯罪的死刑适用量，就占全部死刑适用量的90％左右。【14】

目前，死刑事实上已经成为一个国际政治问题。对于一个已经在人权问题上备受国际社会敌对势力指责的国家来说，在刑法中保留死刑、规定大量死刑罪名但是闲置不用，绝对称不上明智之举！当今世界的大国中，只有美国、中国还有渴望成为政治大国的日本保留着死刑。美国因为其对死刑的保留与适用而承受着来自于欧洲的压力，而日本每年判处和执行的死刑人数又是非常之少。【15】所以，在大国中，我们国家是规定、判处、执行死刑最多的国家。在死刑是残忍的、不人道的刑罚成为世界多数国家共识的情况下，在废除死刑业已成为国际社会强大潮流的环境中，我国在刑法典中规定如此众多的但是备而不用的死刑罪名，不仅会极大地损害我国的国际形象，同时也不利于我国在人权领域的斗争。

另一方面，备而不用的死刑立法能否收到死刑可能具有的实际效果，是值得怀疑的。保留死刑的一个重要理由是死刑的威慑效果【16】，根据威慑的原理，要最大限度地发挥死刑的威慑效果，不仅要多判处死刑，而且要用公开的、残忍的方法执行死刑。只有这样，才能最大限度地发挥死刑的威慑作用。【17】但是，大量的备而不用的死刑立法，不大可能发挥死刑可能具有的威慑力。所以，如果说立法者为相应犯罪配置死刑的目的是要发挥死刑的威慑效果的话，那么，立法者的愿望在司法实践面前是彻底落空了。与其闲置大量的死刑罪名，不如彻底将这些犯罪中的死刑予以废除。

五、以故意杀人罪为基点重新设置死刑罪名

对严格限制死刑政策的回归，首先要求我们削减死刑罪名，并且是大幅度地削减死刑罪名；对于暂时保留死刑的罪名，则应当严格限定适用的条件。

如何削减死刑罪名？前文我们已经说到，以正义性报应为基础的刑罚理论，可以为中国应当采取的“保留死刑，但是严格限制死刑”的死刑政策提供合法性的证明。并且，根据一般公认的死刑适用的国际标准，死刑只应当被适用于严重的危及生命权利的犯罪。因此，死刑罪名的削减，可以以故意杀人罪为基点进行操作，将不涉及人命的犯罪排除在死刑之外。因为在今日中国，还很少有人真正怀疑死刑对于故意杀人罪适用的正当性【18】；同时，对于不涉及人命的犯罪废除死刑，也不会与社会上的“杀人偿命”的观念相抵牾，因而不会遇到大的社会阻力；并且，以故意杀人罪为基点消减死刑罪名也符合有关国际人权文件之精神。

循此思路，我国刑法中的绝大多数非生命犯罪的死刑均可以废除。我们可以将死刑适用范围限定在少数特别严重的、故意侵害生命权利的犯罪，如故意杀人罪、抢劫罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪等；并且，对于这些保留死刑的罪名，我们仍然可以通过立法技术上的处理作进一步削减【19】，使我国刑法中的死刑罪名将被限制在10个以内，甚至更少。如此，我们不仅实现了对严格限制死刑政策的迅速回归，也迈出了奔向最终废除死刑的坚实的一步。

六、结　　语

本文以比较的方法对中国刑法死刑罪名的分析表明，我国刑法的死罪数量之多在世界上是鲜见的。中国刑法死刑罪名之所以多，直接原因在于对大量的非生命犯罪，诸如经济犯罪、妨害社会管理秩序的犯罪规定了太多的死刑。同时，来自实务部门的信息又表明，多数死刑罪名在实践中难得一用，基本上被束之高阁。中国刑法现在的死刑格局，不符合广大民众的“杀人偿命”的朴素的正义观念，不符合有关国际人权公约的精神旨趣，同时，也难以完成恐吓潜在犯罪人从而预防犯罪、保护人民的崇高使命，因此难以称为明智之举。

回归以废除死刑为目标的、严格限制死刑的死刑政策，是中国当前的不二抉择。在这样的政策背景之下，在立法上削减死刑罪名将不可避免。在保留死刑的前提下，将死刑严格地限定在故意的侵害他人生命权利的犯罪，与国内，符合百姓朴素的正义观念；与国际，则符合人权文件的精神，可谓一举两得。

注释

【1】　这个数字不是静止不动的，相反，它会随着刑法的发展、罪名的增多或者减少而变化。对死罪占罪名总数的比例，我们需要用发展的眼光去看待。我国现行刑法典从1997年10月1日起生效。之后，我国最高立法机关的常设机构——全国人大常委会，迄今为止又先后颁布了1个决定（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）和5个刑法修正案。这些决定和刑法修正案虽然没有增加新的死刑罪名，但是，增加、调整了一些罪名，因而，使得死刑罪名在刑法罪名体系中的比重发生了一些变化。

【2】　〔德〕诺瓦里斯（Novalis，1772—1801）语。引自〔德〕K. 茨威格特、H. 克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，德文第二版序，第1页。

【3】　死刑罪名的激增，与我国20世纪80年代之后死刑政策的调整密切相关。对我国死刑政策的演进以及死刑政策变迁对死刑立法影响的详细阐述，请看本书第五问：“‘少杀’政策如何回归”部分。

【4】　这只是一个大体的分布而已。事实上，在1979年《刑法》之后、1997年《刑法》修订之前，我国的死刑罪名曾经膨胀到80多个，后来，随着刑事立法的调整，最终形成了现在的68个死刑罪名。本文所进行的比较，事实上跨越了中间的繁复的过程，只是比较了最初的1979年《刑法》与最终的1997年以后的死刑格局而已。这是必须予以说明的。

【5】　胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第46页。

【6】　《印度刑法典》，赵炳寿、向朝阳、杜利译，四川大学出版社1988年版。

【7】　《新加坡共和国刑法典》，柯良栋、莫纪宏译，群众出版社1996年版。

【8】　高铭暄：《我国的死刑立法及其发展趋势》，载《法学杂志》2004年第1期。

【9】　王伟：《中国死刑立法的实证分析》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2004年第5期。

【10】　详细论述请参见王世洲：《关于中国死刑制度的反思》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期。

【11】　CLAUS ROXIN，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Bandl，C. H. Beck's Verlagsbuchhandlung，1997。转引自王世洲：《关于中国死刑制度的反思》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期。

【12】　刘仁文：《死刑政策：全球视野及中国视角》，载《比较法研究》2004年第4期。

【13】　胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第303页。

【14】　李云龙、沈德咏：《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，第150页。

【15】　据统计，1945—1997年的五十多年间，日本仅对718名罪犯宣告死刑，实际被执行死刑的罪犯只有609人。特别是20世纪70年代以来，除1988年以外，每年被判处死刑的罪犯人数都在10人以下，平均不到4.2人。参见〔日〕加藤久雄：《“死刑存废论”之人道的刑事政策论的再检讨》，载〔日〕《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》（第二卷），日本成文堂2000年版，第39、56—59页。转引自刘明祥：《日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望》，载《江海学刊》2004年第5期。

【16】　当然，这只是死刑保留论者的理由之一（这个理由强调死刑的一般预防作用，与前述正义性报应的保留死刑的理由并不相同），死刑废除论者可能会否认死刑的威慑力，或者否定死刑具有比长期自由刑更大的威慑力。

【17】　吴宗宪：《论死刑的困境与出路》，载《江西公安专科学报》2003年第3期。

【18】　王世洲：《论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用》，载《政法论坛》2001年第6期。

【19】　这里所说的立法技术上的处理，主要是指废除现行立法中其犯罪构成要件包容了故意伤害致人死亡或者故意杀人内容的犯罪的死刑规定，对于符合故意杀人罪或者故意伤害（致人死亡）罪犯罪构成要件的直接以故意杀人罪或者故意伤害（致人死亡）罪处罚，从而可以给这些犯罪摘掉死罪的帽子。现行《刑法》中的强奸罪（第236条）、绑架罪（第239条）以及拐卖妇女、儿童罪（第240条）抢劫罪（第263条）等均属此类。

八问：死缓制度的当代价值是什么？

在20世纪50年代，我国创造了判处死刑缓期二年执行的制度，简称“死缓”。这是一项有中国特色的死刑执行制度。在司法实践中，绝大多数被判处死缓的犯罪分子，最终都被改判为无期徒刑或有期徒刑。所以，死缓制度在客观上起到了“少杀”的作用。在半个多世纪后的今天，在废除死刑的国际大趋势下，在我国公民的人权意识日益提高，保障人权已经写入宪法的情势下，如何进一步发挥死缓制度的作用，赋予其新的价值，是我们应当认真思考的问题。

一、死缓制度之滥觞

通常认为，死缓制度创立于1951年。1951年5月，毛泽东主席在《第三次全国公安会议决议》修改意见中提出，“对于没有血债，民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策”。1951年5月8日，《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》中指出：“在共产党内，在人民解放军内，在人民政府系统内，在教育界、在工商界，在宗教界，在各民主党派和各人民团体内清出的反革命分子，除罪不至死应判有期或无期徒刑，或予管制监视者外，凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女、掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策。这个政策是一个慎重的政策，可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批劳动力，利于国家的建设事业。因此，这是一个正确的政策。”从现有资料来看，中共中央1951年5月8日的《决定》，是关于死缓的最早正式文件规定。

那么，在1951年5月8日之前，是否我国没有死缓的实践或者规定呢？带着这个问题，笔者搜集了大量历史资料，从中得出否定的结论。

（1）1951年5月以前，山东省某地区县法院的正式判决书中就已经有了死缓判决。这从该地区分院1954年8月到1955年6月间，对115件死缓案件的改判中可以看出。其中，有4件是改判1951年1月、2月间县法院所作的死缓判决。例如：

第一件判决为：被告人迟某某，男，28岁，住某某县某某区某某村。查被告人迟某某于1947年因反革命杀人罪行，1951年1月24日经某某县人民法院判处死刑缓期二年执行。该犯在某某专区劳改队执行中有下列较好表现：该犯在劳动中一贯积极带头并能完成任务。经我院研究呈请上级依法改判有期徒刑15年。特判决如左：判决：反革命杀人犯迟某某有期徒刑15年（刑期自宣判之次日起计算）。文书左侧院长、审判员、书记员姓名，盖某某省某某分院院印，时间为：1954年8月30日。

其他三件判决是：改判反革命凶匪抢劫罪罪犯王某某有期徒刑12年，其原死缓判决是1951年1月27日某某县法院作出的；改判反革命共谋杀人犯吕某某有期徒刑16年，其原死缓判决是1951年2月1日由某县法院作出的；改判反革命杀人犯刘某某有期徒刑16年，其原死缓判决是某县法院1951年2月26日作出的。

上述案卷材料足以证明，山东省地方法院在1951年5月之前就已经开始系统适用死缓，早于毛泽东1951年5月做出的指示。因此，可以得出这样的结论：明确的、正式的死缓司法适用的时间，早于1951年5月。

（2）据史料记载，早在新民主主义革命时期就有了“死刑缓刑”的称谓。1930年11月，中共中央《关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》中规定，对外国人可适用“死刑缓刑”，即判处死刑后缓刑若干时期暂时监禁，缓刑期限无定期。抗日战争时期，晋冀鲁豫边区已经规定有“死刑保留”。【1】当时，“死刑保留”与另外两种形式共同作为死刑的规定而存在。第一种为依法由法庭宣布死刑，经上级政府核准后执行，由执行机关公布其罪状和判决理由。第二种为悬赏捕抓，就地正法。太岳区规定：对于罪恶昭彰、住敌占区或敌据点之死心塌地的汉奸及群众所痛恨的土匪，不能逮捕送案者，经县长呈请专员批准，得宣布“就地正法”，即不经法庭审问，人人捕而诛之。若该犯确有悔改表现，县长也可宣布撤销此案。第三种为“死刑保留”。太岳区规定：对于应判处死刑而认为有可能争取改造者，可判处“死刑保留”。保留期间长短，根据具体情况，可定为1年至5年。在保留期间，如果重犯前罪或另犯他种更大罪行者，经法庭重新讨论决定，即执行枪决。如果过保留期限不再犯罪，其“死刑保留”即为实效。但死刑保留不能单独使用，必须与徒刑、罚金等并用。因此，这种“死刑保留”，在某种程度上类似死刑缓刑，又与“死刑缓期执行以观后效”有某些相似之处。

综合分析上述材料，笔者推断，新中国的死缓制度，源于抗日根据地实行的“死刑保留”制度，在1951年5月之前在山东等地已经适用，但没有在全国范围内推广。毛泽东1951年5月的指示，结合当时“镇反”的实际，明确了死缓适用的条件，推动了死缓制度在全国范围内适用。当然，关于死刑保留与死缓的联系，仍有待于进一步研究。

二、死缓是新中国的独创

死缓制度在中国最早的适用时间仍然是个尚需继续考证的问题，而死缓是否是新中国的独创，则是个存在颇多争议的问题。

有学者认为，“纵观刑罚史，说我国的死缓制度乃是古今中外历史上没有先例的独创的论断似难成立。”【2】也有学者认为，“斩监候、绞监候的制度，也就是死刑缓期执行的史例，我国‘死缓’是继承我国历史文化遗产而有所发展。”【3】也有学者援引英国的“死刑登记”和法国的死刑缓刑案例，证明死缓制度并非中国的独创。【4】

关于死缓制度是否是中国的独创，从根本上说是个史学问题，但同时又是个观念问题。对此问题的争论，首先是因为关于死缓制度的史料极为缺乏。从现有研究文献来看，关于国外的“死缓”的资料，除了英国的“死刑登记”和法国对国王路易审判中有关死刑缓期执行的记载外，尚无其他资料。而明、清时期的“斩监候”、“绞监候”，并没有专门的记述，而是混杂于死刑、秋审等制度中被提及的。由此可见，作为一项系统制度而言的“死缓”，在国外没有形成，在中国古代也没有。其次，对于独创性的理解，也存在认识问题。什么是独创？在哪个角度、哪个层面来理解独创？作为一项社会制度而言，“独创”不可能是绝对的，即不可能是前无古人、后无来者的制度发明。任何的社会制度，都需要从古今中外的历史中汲取养分，在新的环境中加以改造和培育。如果认为，只有与古今中外历史无任何联系的全新的制度才是“独创”的话，那么新中国的死缓制度确实不能说是“独创”的。但是，纵观死缓制度全貌，我们必须承认如下事实：是新中国的刑事司法实践将死缓作为制度明确适用的；是我国将死缓作为死刑执行的一项系统制度加以规定，并且最终规定在刑法典中的；是我国刑法对死缓的适用条件、考验期、变更事由等具体执行问题做了详细规定的；是我国的刑法理论将死缓作为一项重要制度加以研究的。所以，确立死缓制度，明确系统地规定死缓制度，这是新中国的独创。当然，我们说死缓制度的独创性，并不否认本文上述对历史上一些制度措施的借鉴。【5】例如，对“少杀慎杀”思想的借鉴；对死刑复奏、朝审、秋审、斩监候、绞监候的借鉴等。因此，从制度性的角度而言，说死缓是新中国的独创是能够成立的。

死缓是新中国独创的观点，并不排斥死缓制度在创立过程中，对古今中外法律思想和法律制度的借鉴。从中国古代法律思想和法律制度的发展历史中，我们可以清晰地寻找到现代死缓制度的渊源。

（一）死缓的思想渊源

死缓制度所反映的刑罚理念是“少杀”，其法律思想的基础是“慎刑”。

早在刑罚发展初期，先民就存在着对酷刑的反感。古代史上华夏民族讨伐苗民，就是由于其“恃刑不道”。苗民使用刑罚方法统治，被认为“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。”（《尚书·吕刑》）将苗民所制之刑称“五虐”，足见先人对刑罚之抵触。而此前的“三皇五帝时代，惩罚违反风俗习惯行为的方法是扑抶和放逐”【6】，没有死刑和肉刑。盛行于奴隶制社会的神法思想，在客观上制约了刑罚的使用。夏朝的立法指导思想是“恭行天罚”。商朝刑罚的适用也是源于神权原则，量刑时要请示鬼神。西周时，神权法思想达到顶峰，明确提出了“以德配天”、“明德慎刑”的理念。在封建社会初期，尤其是汉初“罢黜百家，独尊儒术”，确立了儒家思想的主导地位，也使“慎刑”思想成为一种体系性的思想，影响了中国历史上刑罚的施用。

“慎刑”思想不仅仅是一种意识存在，也通过刑罚适用得到体现。据《尚书·皋陶谟》记述，五帝时代已有“有邦”、“兢兢”、“业业”、“一日”、“二日”等五种死刑和“聪明”、“明畏”两种肉刑，然而其适用对象是来自异族的邦民。【7】对内统治则是“象刑”。沈家本认为，舜时五刑与象刑并行，五刑“所以待蛮夷者也……又所以待怙恶者也。若象刑所以待平民者也。”象刑的目的“乃是以德化之”【8】。由此可见，刑之初设，非为对本族人适用，而是针对外邦。对外邦人可以施加较为残酷的死刑和肉刑，而对本族人，仅以象征性的“画衣冠，异章服”以示警戒惩罚。随着刑罚的普遍应用，不再区分内外，但赎刑适用却在很大程度上缓解了刑法的残酷。《尚书·舜典》中，已有“金作赎刑”的记载，并被认为是赎刑的最早起源。汉朝赎刑应用更为广泛。汉惠帝曾下诏“民有罪，得买爵三十级以免死罪”。武帝时也下令“死罪入赎钱五十万，减死一等”【9】。唐、宋时期，赎刑规定已经相当完备，死刑亦可“听赎”【10】。在死刑适用方面，始于明朝的死刑缓决【11】和清律规定的虚拟死罪【12】更是慎刑思想的突出体现。

（二）死缓的制度渊源

尽管中国历史上早有“少杀”、“慎杀”的思想和相关规定，但是，在制度层面上，与现代死缓制度较为相近的只有明、清时期的“斩监候”和“绞监候”。虽然现在的死缓制度并不是从“斩监候”和“绞监候”直接继承过来的，但作为一种法律文化，它们对现代死缓的产生具有渊源意义。

明律规定，对封建统治危害最大的犯罪判处死刑，立即处决者，叫“斩立决”或者“绞立决”，对危害性比前者较轻的或对罪行尚有疑问的，判处“斩监候”或“绞监候”，暂缓执行，等待秋天由九卿会审，重新判决或审核。清代在死刑执行上承袭了明代的做法，也分为“立决”和“监候”两种情况。立决主要用于强盗（首犯）的枭首及用于谋反、大逆等严重犯罪的凌迟，一经皇帝裁决，即“决不待时”。一般的人命、强盗两大类死刑案件，其案情较重的也是立决。立决案是批复下达后，立即执行。监候是缓决，在第二年秋季时再复核（秋审），定其生死。属于监候的有案情较轻的命、盗案件以及其他死刑案件。这就是历史上的“斩监候”和“绞监候”。

被判处“斩监候”和“绞监候”的囚犯主要是经过秋审来决定命运。秋审的主要工作就是把被审录的在押死囚分为情实、缓决、可矜、留养承祀等几大类。其中，情实的等待皇帝勾决方可执行，免勾者便可能被减等处刑或改为缓决；可矜，指情有可原者。这种案件可“照免死减等例，再减一等发落”。留养承祀，是照顾到犯人是独子（所谓“丁单”）或犯人父母老病无人奉养（所谓“父母老疾”），按法应处死者可免死，使他回家奉养父母，不致绝嗣。矜、留二项不过占秋审的百分之几，缓决最多，情实次之。秋审的主要任务是拟定监候犯人的实、缓，就是将死刑案件中对社会危害较小，可杀可不杀的那部分案犯区别出来，这样即可保持对死刑的威慑力量，又可收到“恤刑”的效果。这种死刑执行上的“立决”与“监候”的区别，与新中国刑法上的死刑立即执行与死刑缓期执行极为相似。

然而，正如有学者所言，“‘斩监候’、‘绞监候’实质是对中央和地方所判处的死刑案件的一种复核程序，最后的处理结果与犯罪人的悔改程度没有任何关系。将‘斩监候’、‘绞监候’看作是死刑缓期执行的史例过于牵强附会。”【13】对于法国和英国的立法和司法中的有关规定，也不能认为是死缓，因为英国立法明确称之为“死刑之登记”，与死刑缓期执行不同，“正因为没有死刑缓刑，才规定死刑登记”。法国的所谓死刑缓刑不过是司法实践的特例，并没有上升为法律制度。【14】有学者虽然认为国外的立法和司法实践中也有属于“死缓”的情形，“但其他国家的‘死缓制度’远不如我国的‘死缓制度’科学和完备，从适用情况上看，也远不如我国‘死缓制度’那样广泛，再加之我国‘死缓制度’的源远流长，因此，可以毫不夸张地说，‘死缓制度’是我国创造的一项刑罚制度。”【15】

三、死缓政策的刑法化

1951年是新中国刑法史上死缓适用规模最大的年代。从1951年开始到1979年《刑法》颁布前，死缓的适用条件并没有明确的规定，对犯罪分子适用死缓，很大程度上是政策的导向。从早期的死缓案件看，绝大多数判决在列举了犯罪事实后，在量刑部分明确说明，“根据少杀政策”，决定判处罪犯某某死刑，缓期二年执行，强制劳动，以观后效。这反映了早期的死缓适用与否，既取决于对党的政策的理解，又取决于人们对具体犯罪事实的把握，所以，在案件的量刑上不同的司法层次会有不同的意见。例如，某地1954年在于某某反革命主谋杀人案中，群众意见为判处死缓，县法院意见是判处无期徒刑，县政法会议决定处死缓。该案到复审时，地区分院同意死缓的判决，但地区政法会议讨论改判为15年有期徒刑。另外，也有的案件先判死缓，后来改判死刑立即执行。总之，早期对死缓案件的判处标准难以统一，政策的影响是主要因素。

（一）关于死缓政策的争论

新中国死缓制度的发展并不是一帆风顺的，从确立适用之初到1979年刑法典修订前后，有关死缓制度的争论不时出现。其中，范围较广、争论较激烈的有两次：第一次是死缓确立与否之争，时间是1951年5、6月间，在镇压反革命初期，死缓被作为一项政策加以推行时，产生了是否应当适用死缓的争论；第二次争论是死缓存废之争，时间是1956年以后。有人认为死缓是针对反革命的，在镇压反革命的任务基本完成后，应当废除死缓。

死缓政策推行之初，“河北省通县区村干部和群众中有不少反映。有的干部认为缓期执行就是完全宽大，以观后效就是一笔勾销。群众对已捕的积极催案，要求及早杀掉。”【16】北京地区在适用死缓以后，群众中也产生了一些疑问：这种处理方法是否有危险性？是否会减弱我们同反革命的斗争？是否会白浪费小米？既然要加以改造而又判处以死刑，这是不是给犯人的一个精神负担？针对种种疑问，党中央及时做出指示，有效解决了思想问题，推动了死缓的适用。1956年，生产资料的社会主义改造基本完成，镇压反革命运动也基本结束，这时有人提出，死缓制度是在镇压反革命运动中产生的，随着政治、经济形势的稳定，死缓制度没有必要保留了。【17】对此，赞成保留死缓的学者针锋相对地提出了自己的看法，认为死缓制度作为一项行之有效的刑罚制度，尽管有需要完善之处，但是应当继续保留下去。【18】关于死缓政策的争论，对于全面认识死缓制度，最终促使死缓制度的立法化起到了积极作用。

（二）死缓政策确立和推广的意义

1．死缓政策的确立，端正了“镇反”指导思想

从当时的历史背景来看，死缓政策的提出主要是为了端正镇反中存在的错误认识，防止镇反运动出现偏差。在镇反运动中，先是发生了“宽大无边”的右倾错误，存在着该杀的未杀，杀得不及时；重罪轻判，看管不严；该关未关，该管未管。纠正右的倾向，就是在镇反中加大打击力度，尤其是对该杀的反革命分子坚决处死。在这种形势下，为了防止出现“乱打乱杀”的左的错误，中共中央又提出了死缓政策。通过纠正“右”的偏向，加大了镇反中的打击力度，通过死缓政策来防止“左”的偏向，保证了镇反运动在正确的方向指引下进行。因此，在当时的历史环境下，尽管死缓政策在客观上起到了减少杀人的作用，也体现了长期以来我党坚持的“少杀”、“慎杀”思想，但并不是以“少杀”为目的提出来的，而是为了配合镇反运动的整体运行而提出的。

2．死缓政策的贯彻，推动了死缓在全国的适用

在镇反运动初期，主要依照1951年制定的《中华人民共和国惩治反革命条例》。但由于条例中没有关于死缓的规定，在对待是否处决反革命分子的问题上，曾一度出现了“宽大无边”的倾向，影响了镇反运动的效果。死缓政策的提出，不仅在思想上对镇反运动起到了促进作用，也在实践中推动了死缓在全国的普遍适用。1951年，北京市在处理反革命罪犯时，对反革命分子分类进行了处理：第一部分是要处死刑的反革命罪犯（共有221人），他们包括罪恶很重的汉奸、国民党反动派的大特务、恶霸地主、匪首、惯匪、反动会道门头子。第二部分是判处死刑，缓期执行的，这一部分有47人。原来提议判处死缓的为59人，经过市协商委员会审查，认为内中有12人似应判处死刑，是否判处缓刑还要考虑。第三部分是需要判处无期徒刑和有期徒刑的，共218人。天津对56人判处了死缓。东北沈阳市也判处了18名罪犯死缓。西安市在处理反革命分子时，将反革命分子分为五类处理：判处死刑立即执行；判处死刑，缓期二年，强迫劳动，以观后效；判处无期徒刑；判处不同刑期徒刑；判决取保释放后予以管制。【19】上述情况表明，尽管死缓在适用对象上仅限于反革命分子，但从地域上看已经在全国得到了普遍适用。

3．确立了适用死缓的基本理由，奠定了死缓法律制度的基础

对反革命分子判处死缓的理由是：他们与第一部分反革命罪犯比较起来，没有血债，民愤不大，或者他们的罪行，虽然严重损害了国家利益，但尚未达到最严重程度。故可以在判处死刑后，缓期二年执行，强迫劳动改造。如果他们在这两年内真正转变得好，政府可以考虑将他们改判为无期徒刑；如果将来真正改造得更好，即悔改得彻底，还可以考虑再减刑。但在两年中如果转变得不好，拒绝改造，仍然可以也应该坚决执行死刑。如北京市判处的“军统”特务刘鼎昌，曾担任军统重庆等站电台少校主任，先后侦测苏联大使馆及领事馆电台，截抄军调部中共代表电报，成立电话监听小组。解放后，焚毁特务证件。被逮捕后，因表示悔改，并交出反动组织文件九件，检举特务二百余人，故法院判处他死缓。当时，“没有血债”、“真诚悔改”是判处死缓的基本理由，经过演变后被法律规定下来。

4．推动了死刑刑事立法和刑法理论研究的发展

死缓政策的推行和制度化，极大地丰富了我国的死刑制度，使判处死刑和最终实际处决产生了缓冲空间，对于人们理解死刑和完善死刑理论具有重要意义。死缓从最初的政策性指示，逐渐被吸收进法令性文件，并最终形成了法律条文规定；其适用对象从反革命分子到贪污犯罪分子，最终适用于所有被判处死刑的罪犯。在这个历史发展过程中，积累了大量的实践经验。应当说，死缓能够成为中国刑法制度中一个意义重大、影响深远、相对完备的法律制度，是总结实践经验的结果。正因为死缓制度是在中国司法实践中确立和完善起来的，所以才具有了长期的生命力，并可能在现代社会中继续发挥作用。

（三）死缓制度刑事立法化

1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，不仅明确规定了“判处死刑，缓期二年执行”制度，并且对死缓的适用作了明确的规定。该法第43条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。”该条明确了判处死缓的条件：第一，适用于应当判处死刑的犯罪分子；第二，不是必须立即执行死刑的犯罪分子。这里，应当明确两个基本问题：一是死缓适用的大前提是“罪该处死”，而不是不应该处死刑的罪犯。但此处的“罪该处死”是从其所犯罪行的性质判断，从刑法理论上来说，更多考虑的是罪与刑的客观报应性。二是“罪该处死”不意味着必须处死，尤其是不意味着必须立即处死。此时考虑的是犯罪人的可改造性，重视的是刑罚的矫正功能。所以，适用死缓的过程，是对罪犯应该处死还是不应该处死的辨正思考过程。刑法对是判处死刑立即执行还是判处死缓的条件未作明确规定，由法院酌情决定。为此，学者们努力探讨死缓适用的具体条件。如有人提出八个条件：（1）投案自首或者有立功表现的；（2）能如实交代罪行，积极检举、揭发，有立功表现的；（3）平时表现较好，犯罪动机不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重罪行的；（4）被害人有一定过错，责任不全在被告人的；（5）被害人有明显过错，引起罪犯激愤犯罪的；（6）在共同犯罪中虽是主犯之一，但不具有最严重罪行的；（7）罪犯智力不健全的；（8）具有其他法定从轻情节的。【20】也有人提出十条标准：（1）对罪该处死，但有从轻、减轻情节的罪犯，判处“死缓”。（2）对罪该处死，民愤不大的罪犯，判处死缓。（3）对投案自首及时，又确有坦白悔改表现，或者同时具有坦白悔改和立功表现的，一般判处“死缓”。（4）对犯罪基本事实清楚，基本证据具备，可以定案，但个别情节不够清楚，证据不够扎实，而且由于客观原因，已很难甚至无法查实的罪该处死的罪犯，采取留有余地的办法，判处“死缓”。（5）考虑到国际影响，保存活证据，促使更多的罪犯认罪服法，巩固和发展安定团结的政治局面等，对极少数罪该处死，但对社会各方面和斗争形势有重大影响的反革命元凶，可以判处“死缓”。（6）避免一案杀人过多，审理犯“死罪”的共同犯罪案件，对那些罪该处死，但在共同犯罪中还不是起最主要作用的主犯，可判处“死缓”。（7）从团结出发，对于边界纠纷和宗派械斗一类案件，尽量少判或不判死刑；对不是最主要的主犯，尽管造成了严重危害，也判处“死缓”。（8）对犯罪数额巨大但其他情节不是特别恶劣的，可以判处“死缓”。（9）对于少数民族、宗教人士、华侨和侨眷中的犯罪分子，在征求了少数民族、宗教和华侨部门的意见后，如两方面都认为可以留点余地，或者一方面坚决要求不杀的，可以判处“死缓”。（10）从挽救教育出发，对罪该处死的已满18岁的青年罪犯，如果被人教唆、诱骗、威逼等初次进行犯罪活动的，捕后又能老实交待，尽管按其罪行应当杀掉，也可以在征得群众讨论同意后，判处“死缓”。【21】这些标准对死缓的适用具有一定的实际意义。

1993年，有学者撰写了《取消死刑缓期执行制度的思考》一文。【22】该文虽然没有引发关于死缓问题的较大争论，但表明1979年刑法典规定的死缓制度仍然存在问题。1997年修订的刑法典，对死缓的规定做了部分修改，其中第48条第1款前半段关于死刑适用的总体条件的规定，由原刑法典第43条的“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”，改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。如何理解和把握这一规定的精神，不仅直接影响到适用死刑立即执行，而且也直接影响到死缓的适用。有学者认为，将“罪大恶极”改为“罪行极其严重”并不妥当。“罪行极其严重”的含义，仍应从罪大与恶极两个方面加以把握：“罪大”，是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害的一面，是社会对犯罪行为和危害后果的一种物质的、客观的评价；“恶极”，是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧失、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。【23】笔者认为，毋庸讳言，1997年修订的刑法典将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，尚有可议之处。这一修改，并不只是文字上的一般修正而实质意义并未改变。仅仅从语言逻辑规则上就会发现，“罪大恶极”与“罪行极其严重”的内涵是有显著区别的：前者同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性、人身危险性两个方面；后者则只是强调客观上的犯罪行为极其危害社会的后果这一个方面。“罪行极其严重”无论如何也不能完全等同于“罪大恶极”。这样一来，一个不得不令人思索的问题是：立法者将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，岂不是降低了死刑（包括死缓）适用的条件？亦即按照1997年修订的刑法典之规定，是否只要从犯罪的客观危害一个方面去确定是否应当判处死刑，而置行为人的主观恶性、人身危险性于不问？我们认为，不论立法者对这一词语的修改，是旨在将概念含义具体化，还是要对死刑适用的条件作实质性的变更，其降低死刑适用条件的立法意图是可以排除的。而唯一可作为合理解释的是：立法者为了便于司法操作、力求概念明确化。但是，出于此一初衷的用语修改却导致了不应有的概念异化（即“罪行极其严重”与将“罪大恶极”具体化的立法本意相去甚远），这不能不说是立法技术上的一个缺憾。为了正确理解和适用刑法，笔者认为如下观点是值得称道的：“罪行极其严重”在字面意义上只不过是指犯罪行为的客观危害一个方面，但在司法实践中，仍应当站在贯彻“坚持少杀、防止错杀”的死刑政策之高度，对死刑的适用条件作限制解释（对“罪行极其严重”一词应扩大解释）。即人民法院在量刑时，一方面应当根据犯罪分子的社会危害行为和后果去确定是否应当判处死刑，另一方面也应考察犯罪分子的主观恶性和人身危险性。【24】

四、死缓制度的价值

死缓制度的施行，在贯彻“少杀”方面取得了良好的效果。“根据对部分地区的了解，判处死缓的人数在判处死刑的人数中占不小的比例，并且缓期二年执行期满以后，实际执行死刑的人数只是个别的，大多数都改为无期徒刑或者15年以上20年以下有期徒刑。这说明死缓制度贯彻了‘少杀慎杀’的政策，使判处死缓的罪犯得到改造，化消极因素为积极因素，符合我国刑罚将罪犯改造为新人的目的；同时也赢得了国际上的赞誉，有的国家如日本在讨论刑法修改时，一些学者还主张引进我国的死缓制度。”【25】笔者所调查数据反映，某地区1953年至2003年间判处死缓罪犯480名，其中，绝大部分都得到了减刑。因此，即使在保留死刑的情况下，仍然可以利用死缓来达到控制处决罪犯的目的。在新的历史条件下，应当充分发挥死缓的作用来推进死刑废除运动。

（一）废除死刑与死缓的价值

从世界范围来看，死刑的废除已经是一种趋势。截至2004年10月，共有81个国家废除了所有犯罪的死刑，12个国家废除了普通犯罪的死刑，35个国家事实上废除了死刑（至少10年内没有执行过死刑），三者加在一起是128个国家。【26】在中华人民共和国建国初期，中国共产党提出了“少杀、慎杀”的刑事政策，早在1956年，刘少奇同志代表党中央在第八次全国代表大会上作的政治报告中，就提出要逐步达到完全废除死刑的目标。【27】但是，由于“杀人偿命”观念的根深蒂固，重刑思想的习惯思维，加之改革开放后，社会治安形势的严峻，使得中国的死刑废除阻力重重。但是，“主张废除死刑，但不主张立即废除，亦不主张脱离我国的经济、文化和社会整体发展的实际、盲目地废除”【28】是多数人的看法。

在不废除死刑的前提下，如何最大限度减少处决犯人的数量就成为了重要的问题。从立法上减少死刑规定和在司法上减少死刑判决，都是当然的选择。但是要实现前者，就必须进行法律的修改。因为在现行刑法的生效期间，刑法理论不可能宣布某个死刑条款作废，也不可能禁止法官依法适用死刑。而且，根据罪刑法定原则，司法人员必须适用具体的刑法条文，如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑，司法人员就只能适用死刑。这就意味着，在目前法律仍大量存在适用死刑的规定的前提下，死刑的整体适用总量仍然会居高不下。另外，修改法律，尤其是修改基本法的规定，不仅在实质上困难重重，并且需要漫长的时间。所以，我们应当从利用现存制度的角度来考虑限制死刑，而死缓制度就是一种理想的选择。同时，我们还要从另一个角度来理解“限制死刑”。

理解“限制死刑”的另一个角度是内在的、实质的理解。从字面含义解释“限制死刑”，是一种绝对性的理解，因而也是绝对性的限制。当然，这种理解也不可避免地对死刑的含义做了绝对化的理解，即死刑就是剥夺生命。这种理解在未设死刑缓期执行的情况下是正确的，但是，在规定了死刑缓期执行的情况下，将死刑的含义仅仅理解为剥夺生命就不全面了。我国刑法明确规定了死刑缓期执行制度，因此，判处死刑并不意味着必然剥夺生命。在这种情况下，主张绝对化地限制死刑就会引起歧义。所以，需要对“限制死刑”作实质的理解，相对的理解。实际上，目前所提出的“限制死刑”，并不是绝对意义上的限制死刑，而是要限制相对意义上的死刑——剥夺犯罪人生命；并不是单纯限制形式意义上的死刑，而是限制对罪犯生命的剥夺。而死缓的适用，虽然在形式上是死刑判决，实质上最终是限制了“杀人”。正是在这个意义上，“限制死刑”才与死缓适用具有了共性，才有了适用死缓限制死刑的说法，其实质含义是利用死缓制度，限制“杀人”。

（二）死缓制度拓展了死刑理论

1．死缓具有概念的扩张作用

由于死缓概念的存在，使死刑成为死刑立即执行与死刑缓期执行的统称，有利于人们全面正确理解死刑。长期以来，死刑之所以被“残酷”、“血腥”的阴影所笼罩，是因为人们一直将死刑与杀人联系在一起，判处死刑就当然等于要杀死罪犯。也就是说，人们始终将死刑立即执行认为是死刑，死缓往往不被作为死刑来认识。例如，在许多著述或论文中，我们常可以看到这样的论述：死缓制度的适用，限制了死刑的适用。这实际上是将死缓与死刑作为两个独立刑种来看待了。所以，人们也一直将处决罪犯作为死刑的当然内容，甚至是必然内容，这就在一定程度上狭隘地理解了作为刑罚的死刑制度。根据我国刑法的规定，死刑是一种刑罚措施，死缓是死刑的缓期执行，因而死缓不是独立刑种。由于死缓制度的存在，将死刑判决区分为死刑立即执行和死刑缓期执行，从而扩张了死刑的概念，即我国刑法的死刑包含了死刑的立即执行和缓期执行。如果这样来理解死刑概念的话，在探讨死刑问题时，就可以不必将死刑局限于立即执行的死刑上，也就避免了一提及死刑，就意味着必然“杀人”的逻辑推断。这有利于纠正将死刑仅仅理解为立即执行的观念偏差，淡化人们对死刑执行的迫切要求。

2．死缓制度理论有利于缓和死刑存废争论的两极性

死刑存或废的争论已经处于僵持之中，经过长期的两极论战后，我国学者已经认识到，死刑存废论双方从理论到基本立论均具有一定的合理性，又均具有相当的不合理性，“死刑存废旷日持久而至今尚未定论。因此，既吸收传统死刑存废论的合理因素，又剔除其不合理因素，在此基础上重构死刑学说，是使死刑存废之争趋于统一的前提。”【29】死缓制度在理论上，即具有保留死刑的内容，又具有废除死刑的内涵，因此居于死刑存与废的中间地位。它既不是死刑的绝对不执行，因而不同于死刑废除，又不是死刑的绝对执行，也不同于保留死刑派，所以，死刑的存与废两种趋势都可以在死缓制度上得以体现，避免了非此即彼的两极化倾向，为理论的争论提供了折衷点。

3．死缓制度具有实现双重刑罚目的的作用

死缓制度的适用，既体现了旧派的报应刑思想，又体现了新派的教育刑思想。在刑罚发展史上，报应的观念体现在刑罚的方式上，虽然经过了从等害到等价的转变，从而使刑罚的惩罚摆脱了以牙还牙、以眼还眼的血腥形式，但在死刑问题上却没有彻底摆脱等害报应的公式。就连黑格尔也不能在死刑问题上彻底贯彻其等价报应的思想。他认为：“报复虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，其理由是，因为生命是人的定在的整个范围，所以刑罚不能存在于一种价值中——生命是无价之宝，——而只能在于剥夺杀人者的生命。”【30】这样，就使得黑格尔在死刑问题上回到了等害报应的旧路上，成为其等价报应理论的缺憾。但这也说明人们习惯将死刑作为对杀人者的最理想的报应方式。因此，死刑的存在，最能体现刑罚的报应思想。死缓的判决，是以罪犯所犯之罪“应当处死”为基础的，所以，反映的是报应刑罚观。但是，死缓因为不立即执行死刑，还体现了新派的教育刑观念。教育刑不把刑罚看成本能或原始的同害报复或等价的报应，而是以改造教育罪犯，保全社会为目的，在量刑时根据个人已构成的“罪行”和“潜在”的社会危险性、人格形成过程以及复归社会的可能性大小，来适用相应的刑罚。死缓判决是根据罪犯已经实施的“罪行”做出的，但是，不立即执行死刑，而是给予一定的缓刑考验期，就是根据其罪行来判断其“潜在”的社会危险性，认为不需要立即执行，通过考验期的考察来给予其重新做人的机会，充分体现了教育刑的理念。我国学者在刑罚目的的讨论上，已经“基本上否认惩罚是我国刑罚的目的”，教育刑的理念受到重视。如此，死缓制度也就有了自身的价值。

（三）死缓制度引导死刑观念转变

虽然死缓制度经过实践证明是效果很好的“少杀”制度，但是，在新的时代背景下，面对犯罪的增长态势，重刑主义的高涨，对死缓的抵触情绪也有上升。这在一定程度上导致了实践中对死缓的不重视，所以，有必要重视死缓在实践中的应用。

1．重视死缓制度可以培育适度的死刑观念

在死刑的存废问题上，民意一直是一个不可忽视、甚至是重要的一个因素。“我国是几千年来一直重视适用死刑的国度，在统治阶级的强化下，报应复仇的意识特别浓厚，‘杀人偿命’是至今流行的观念，死刑往往被视为公正的化身，我们常可见到某地执行死刑时，当地群众‘拍手称快’或‘民心大悦’的报道。”【31】这就说明了死刑的存在具有较广的民意基础。但是，死刑的执行并不如想象中的总是起到一般预防的作用，有时会演变为一场满足人们残暴恶性的“杀人表演”。福柯就曾描绘过反常的死刑执行场面：有时，“犯人得到‘温顺善良者的同情和冷酷无畏之徒的鼓掌、赞扬和羡慕’（Fielding，449），当民众聚在断头台周围时，他们不仅为了目睹犯人的痛苦和激起刽子手的热血，而且是为了听到一个已一无所有的人咒骂法官、法律、政府和宗教。”【32】此时的民意就是一种扭曲的、邪恶的意识。所以，“民意所显示的对死刑的支持态度，往往是对犯罪之本能的义愤情绪和报复欲望所使然，很难具有理性成分。而法律的制定与实施既不是一种本能的活动，也不应是对人之本能的简单认可，而是一种理性活动，即必须受法律所固有的理性所支配。”【33】死缓制度的适用，可以培育大众减少对死刑立即执行的追求，平抑“本能的义愤情绪和报复欲望”，以从更加理性的角度对待死刑，树立适度的死刑观念。死缓应用得越广泛，就越能减少大众从死刑判决中得到的“杀人”刺激，从而将死刑看作法律对犯罪的理性惩罚，而不是满足大众本能的“杀人表演”。

2．重视死缓制度的应用有利于全面贯彻我国的死刑政策

死缓制度“是我们党和国家长期执行的‘少杀慎杀’政策的法律表现，是当前处理死刑问题的一项正确有力的措施。”【34】但1979年刑法典颁行之后，由于严重经济犯罪和严重刑事犯罪日益猖獗，社会治安形势恶化，重刑主义思想一度甚嚣尘上，法律实务部门对死刑的迷信与依赖心理日渐严重。从立法实践看，诸多挂有死刑条款的刑事立法相继面世。从司法实践来看，死刑万能、重刑主义逐渐成为主导思想。“很多司法人员认为，要遏制和减少犯罪，不仅须从立法层面增加死刑、提高重刑包括死刑在法定刑中的比例，而且要在司法上多用重刑，多杀长判，从而强调‘严打’斗争的作用，要求把‘从重从快严厉打击严重刑事犯罪’作为一项长期的任务和刑事政策。”【35】重刑主义造成了对死刑的依赖和死刑立即执行的增加，形成了与少杀政策的背离。“少杀慎杀”的死刑政策，其前提是“杀”，但不是“多杀”；杀人要少，而且要“慎”。对“罪该处死”的罪犯依法判处死缓，就是体现了杀人要“慎”；通过死缓的考验，使大多数罪犯得以减刑，就达到了“少杀”。只有重视死缓制度，才能使“少杀慎杀”的死刑政策贯彻落实。

3．重视死缓制度的适用，为逐步废除死刑创造条件

从现行刑法典的规定来看，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，但是，什么是“罪行极其严重”没有确定的标准。在刑法分则的规定中，除了个别条文规定了绝对的死刑（如第121条、第239条）外，死刑往往与无期徒刑或有期徒刑共同规定，供选择适用。死刑适用条件的模糊性，在一定程度上为死刑的扩大适用提供了方便。同样道理，由于死刑立即执行和死刑缓期执行也没有具体条件的规定，所以，死刑立即执行也容易被滥用。事实上，在对待应否判处死刑，以及是判处死刑立即执行还是死刑缓期执行的问题上，不在于法律规定条件是否细致完备，而在于我们是否坚持了正确的死刑政策。毛泽东早就提出，“可杀可不杀的不杀”，“判处死刑缓期执行的人可能占十分之八九”，这应当成为我们的行动指南。在具体案件的裁判上，如果出现了是否应当判处死刑的矛盾，应当选择不判处死刑；当出现判处死刑立即执行和判处死刑缓期执行的犹豫时，也当然应当选择后者。笔者认为，总结几十年的司法实践，对于“罪该处死”但具有下列情形的罪犯，应当判处死刑缓期执行：（1）有自首情节的；（2）有重大立功的；（3）被害人有重大过错的；（4）被告人及其家属积极赔偿的；（5）被告人一贯表现良好的；（6）判处死刑立即执行的证据不够充分的；等等。

五、死缓制度的改革设想

实践证明，“我国的死缓制度也的确能起到减少死刑适用的作用，但是要达到更加理想的效果，现行规定还有着如下差距：（1）对适用死缓的实质条件规定得不明确。……（2）对死缓犯执行死刑的条件规定得不合理。”【36】有鉴于此，笔者认为，在新的时代，死缓应当作为我国废除死刑的重要措施，充分发挥其巨大的潜在价值。为此，提出以下改革设想：

（一）将死缓作为死刑执行的必经程序

现有资料表明，陈兴良教授在《刑法哲学》中首次提出类似的主张：“司法实践中应当放宽适用死缓的范围，甚至在立法上规定所有判处死刑的犯罪一律适用死缓”。【37】对于该表述，我们认为其当时的考虑重点仍然是提倡放宽死缓适用范围，而对于一律适用死缓的主张尚显信心不足，因为在语句上使用了“甚至在立法上……”表明是一种尝试性的提议。事实上，书中其他部分也没有再对此观点展开论述。尽管迄今为止仍然有人对死缓的适用颇存异议，但是多数学者对于扩大死缓的适用已经达成了共识。“我们完全可以将目前判处死刑立即执行的案件1/2都判处为死缓，将死刑实际执行的案件比目前水平减少30％—50％。”【38】也正是在这种背景下，笔者以更加坚定的信心和更加充分的论证，将这一观点再次提出。自张文教授与笔者于2004年5月29日至30日，在由中国人民大学刑事法律研究中心与湘潭大学死刑研究中心共同举办的“死刑的正当程序”研讨会上，全面提出此观点后，已有许多学者表示了赞同。贾宇教授认为，“这一建议可能是死刑的司法限制所可能做到的最大极限”。【39】卢建平教授认为，“在目前完全废除死刑还不具有可行性的情况下，在立法力求减少死刑罪名的同时，对保留死刑的罪名一律适用死缓，即将死缓作为对‘最严重罪行’适用的通例，使死缓制度真正成为阻却或者限制死刑的关口。”【40】笔者相信，即使认识到死缓对减少“杀人”的重要作用，但如果仅满足于在现有体制下适用死缓，死缓制度就仅能发挥其基本作用，只有普遍适用死缓制度，才能发挥其“限制死刑”，并最终废除死刑的作用。

1．死缓选择性适用的弊端

现行体制下的死缓是作为一种选择性的刑罚制度来适用的，因此，在是否适用死缓方面，法官具有较大的自由裁量权。在实践中，由于对死缓制度的认识差距和社会其他因素的介入，使死缓的适用率很低。据笔者调查数据显示，某高级人民法院死缓适用的比例较低。其5年平均死缓年适用率为21.94％，死缓最高年适用比例为32.10％，最低年适用比例为12.73％。这不能不说是选择性适用的直接后果。不仅如此，死缓的选择性适用还带来以下问题：

其一，现行法律规定的简略误导了人们的视线，过分关注所谓的“标准”、“条件”，而忽视死缓的政策性功能。众所周知，不论是适用死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期执行）的条件，还是适用死缓的条件，法律规定的都是一句话的概括，高度抽象。法律规定的简约现状，为学者的研究提供了无限的想象空间，所以，学者们便投入了很大的精力来探讨适用死刑，尤其是适用死缓的条件。有学者就总结了四条界限说、五条界限说、七条界限说、九条界限说、十条界限说等等，但对于理论界和司法实务界来说，关于死缓的界限问题仍然还是不明确。如果现行的死缓制度（包括立法和司法）不变，这种争论和探讨就会无限期继续下去。而过于形而上的“标准”、“条件”的探讨，只能增加死缓制度本身的复杂性和可指责性，并使减少“杀人”的初衷得不到贯彻，降低了其自身的价值。其实，在1951年大规模适用死缓时，中央文件并没有规定什么明确具体的条件和限制，其唯一的目的就是尽量少“杀人”。可是，也许正因为我们用了百分之九十的思考和精力来找寻判处死缓的理由，所以使得实践中的死缓适用率仅达百分之十，而当初的理想是百分之九十应适用死缓。

其二，学者总结的某些死缓适用理由，往往成为死缓无法适用的理由。也许有学者会说，研究探讨死缓的理由就是为了多适用死缓。但是，总结死刑、死缓的适用条件绝不是简单的法律问题，某些被认为可以适用死缓的案件可能根本就不应该适用死刑的量刑格，如“具有法定从轻、减轻理由”、“罪行不是最严重的”、“犯罪分子智力发育不健全”、“个别情节不够清楚，个别证据无法查清”等等。反对者正是从这些理由中找到了质疑死缓制度，限制甚至废除死缓制度的根据：具有法定从轻减轻理由，是不是本来就不该在死刑格量刑？如果罪犯的罪行不是最严重的，我们有什么理由对其适用死刑呢？如果犯罪分子智力发育不健全，对其适用死刑是人道的吗？案件事实没有查证确实充分，就适用死刑合适吗？这些情形不都是证明了本不应该适用死刑，因为有死缓存在而扩大了适用死刑的情形吗？！于是，学者不得不进一步解释说，我们所说的情形都属于案件在“应当判处死刑”的范围之内。其大前提是：这些罪犯首先符合了有必要处死的条件，其次再考虑是不是可以“缓”。而这无异于先承认了罪犯“该死”，然后再找理由说不该马上死，如此的推理模式实在是很难说服对方的。

其三，承认死缓可以作为选择性程序，实质上是对死刑立即执行地位绝对不可动摇的确信。这无形中培育了对死刑立即执行的推崇与期望。曾经引起巨大轰动的辽宁黑社会老大刘涌，经历了一审判处死刑立即执行，二审改判死刑缓期执行，而经过再审最终被处决。当二审改判刘涌死缓后，网友发表评论认为，“终审法院的悲哀在于他们自以为维护了法律，维护社会公正的初衷，这样的终审裁定将鼓励社会各阶层的坏蛋努力作大做强，这样的裁定是2003年度中国司法界的最大丑闻，如果剩下的时间里他们再没有比这更大的丑闻的话。如果正义得不到伸张，那么这样的丑闻也仅仅可以屈居本年度司法丑闻的第二名，大家都在等待中国司法界最后的良心发现，慢一点就是司法无耻，就是中国司法界对社会良知保持的无耻的沉默，是强奸民意！”【41】而署名李曙明的文章也提出质疑：“减少死刑是我们的努力方向，但是，在现阶段，死刑因为具有其他刑罚手段不可替代的威慑力，在打击犯罪，保护人民方面，发挥着重要作用。辽宁省高级人民法院对刘涌的网开一面，让人产生这样的疑问：如果罪孽深重如刘涌都可以不死，那么，死刑留给谁用？我以为，辽宁省高级人民法院的判决是一个危险的先例。作为上级审判机关的最高人民法院，作为法律监督机关的检察机关，都有责任站出来，维护法律的尊严。”【42】正是在一片喊“杀”声中，一个终审的判决被再次提审，并被改判后立即执行死刑了。一个死缓判决竟然引起了社会如此大的震动，已经足以使我们看到了死缓适用的阻力。

2．死缓作为死刑执行必经程序的优势

将死缓作为所有死刑判决的必经程序，不仅会改变死缓可用可不用的随意性，而且，由于强制性适用死缓，还会产生如下的优势：

其一，从根本上消除了现行体制下对死刑立即执行和死刑缓期执行标准的争议，使问题的焦点主要集中于是否应当判处死刑的原则问题上，这对于限制和减少死刑有重要意义。根据所掌握的资料显示，在进入死刑的量刑格后，司法实践中被判处死刑立即执行的罪犯高达80％—90％，也就是说，以往对死缓标准的研究探索，所影响到的仅仅是被判处死刑的罪犯的10％—20％，这与我国制定死缓制度的初衷和目的具有较大的差距。将死缓作为所有死刑判决的必经程序后，我们要探讨和决定的是：罪犯是否属于最严重的一类犯罪人，而不是马上就区分是否该立即处决。

其二，将死缓作为所有死刑判决的必经程序，避免了法官在是否适用死缓上可能存在的人情或其他案外因素，或者本不存在此类因素，但被外界认为存在此类因素，使限制杀人成为死缓的唯一目的，而不会沦为或被指责为枉法的手段。这将大大改善司法的形象，对维护法律尊严有重要作用。2005年4月14日，新华网发表了《死缓，什么人的免死牌？》的文章，从三个类似的案件带来的不同结果，对其中的死缓适用提出质疑：首先是长春林肯车司机故意杀人案及判决，其次是辽宁民营企业家侯建军驾车故意杀人案，再则就是甘肃崇信县公安局副局长王效海之子王浩铭故意杀人案。在这三个案例中，有两个已经判决，一个尚在审理之中。长春林肯车司机付中涛驾车撞倒10岁女孩并拖挂3000米致其死亡，案犯事后逃逸，事发当时就激起许多人的愤慨。交通肇事逃逸在中国法律上很轻易地就把一桩交通事故演变成刑事案件，该犯最终被判注射执行死刑。侯建军案与其类似，作案工具也是汽车，侯建军在酒后开车，并将与其发生口角的老者当场追撵撞死，案犯自首。按理该案纯属故意杀人，于法于情都难容忍。因其省人大代表这一层身份在案发后被曝光，基于人们对制度与权力的质疑，其自首情节反而被人大代表的身份所拖累。而副局长之子的故意杀人经过就更加简单明了：恶少仅因看人不顺眼就把无辜少年拖到山脚下用石头砸死，随后带着血迹若无其事到网吧上网。直至被其在公安局当副局长的父亲知道后，通知干警将其子抓获。据法院称，其父通知干警将其抓获的过程叫自首！由此也成为该恶少享受死缓的尚方宝剑。一审宣判后，舆论一片哗然，法庭上甚至有人当庭表示强烈愤慨，质疑权力干扰法律的罪恶。还有网友列举了诸多案例：原云南红塔电视台台长丁云受贿446万元被判死缓，山东黄金局原局长薛玉泉一审判死缓，广东三水市委原副秘书长侵吞公款被判死缓，长钢巨贪张明德被判死缓，南京一银行原行长因贪污受贿被判死缓，诸暨“刮地书记”屠鸣被判死缓，“浙江第一贪”张叶生被判死缓，四川原交通厅长贪污受贿被判死缓，并进而提出“贪官的免死牌——死缓”，对死缓制度提出质疑。如果死缓在死刑案件中一律适用，这种疑问就不会存在了。

其三，将死缓作为死刑执行的必经程序，可以凸现司法的人道精神。“刑法曾经以一种血淋淋的残酷形象存在过。尽管现代社会刑罚已经轻缓了，但只要刑法存在一天，它给罪犯带来的就只能是痛苦。问题仅仅在于：如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是刑法的人道性。”【43】宽容与轻缓是刑法人道的当然内容。德里达就说：“宽恕的真正‘意思’是宽恕哪些不可宽恕的事情和不请求宽恕的人。这是对宽恕概念的一种符合逻辑的分析。宽恕应该是名副其实的、高尚的、胸怀大度的。”【44】将所有的死刑罪犯首先判处死缓，本身就体现着一种宽恕与轻缓。因为人们对于被判处死刑的罪犯往往存在着莫大的敌意，必除之而方能后快。在被判处死刑的案件的判决中，必充满着对罪犯的“妖魔化”评述，如“恶性重大”、“手段残酷”、“泯灭人性”、“犯罪手段残酷，已失人性”、“毫无悔意”、“犯罪后不思悔改”、“犯罪后更无丝毫悔意，饰词狡辩”，“妖魔化的他者，对于死刑判决拥护者而言，是每一个死刑判决的前提，甚至是必要条件。”【45】对所有死刑罪犯判处缓期执行，就是对被“妖魔化”的罪犯的宽恕，因而最好地表现了司法的人道精神。“应该坚持，所有的人，不管他犯下了什么样的罪行，仍属于人类，不能把他驱逐出人类的行列。暴行、迫害狂、癫狂等都属于人类行为的范畴。如果不把这些人当人来看待，那就成为问题了。……宽恕那些不容宽恕的行为是人类理智的升华，或至少是将理智的原则具体化，这是一种人类心胸宽广的标志。宽恕就意味着自我超越。也许有人认为宽恕别人是没有必要的，甚至不相信宽恕会真的存在。但把不可能变为可能，这正是宽恕的可贵之处。”【46】如此看来，对极其严重罪犯的宽恕是人类宽恕的最高境界。宽恕罪犯，不处决罪犯，不仅是对罪犯生命的尊重，也是对人类生命的尊重。

其四，将死缓作为所有死刑执行的必经程序，将促使刑事司法理论和实践的重点从报应转向改造。从刑罚功能的角度，死刑因为剥夺了罪犯的生命，从而彻底将罪犯从社会上清除，因此，死刑被认为是对犯罪人最具惩罚性的刑罚措施。对于罪犯而言，死刑带来的只有惩罚，只有报应。尽管许多罪犯在被执行死刑前已经忏悔，也仍然不能改变被处决的命运。对此，报应主义者认为，“人的特性是能为祭祀而‘牺牲生命，寻求比生命更重要的东西，能为了尊严而去追求生命之外的理想，能通过死亡而获得一个比此生更有价值的‘生命’。这就是柏拉图式的为理想而牺牲的哲学。康德认为，人类特有的尊严比生命更重要。因此人类为了荣誉才把死刑列入法律之中。”【47】然而，这并不能掩饰死刑最极端的报应和惩罚性。在司法实践中，人们偏好死刑的一个重要原因是因为，“死刑之执行较为干脆利索，死刑执行以后，国家即无必要再去负担死刑犯人的衣食住行，也没有必要再去支付监管人员的工资福利，执行死刑之负担远较执行长期徒刑来得经济。”【48】用俗话来说，就是死刑“省事”：省了对罪犯的监管，省了对罪犯的教育改造。死刑的存在，引导着司法实践在等量或者等价报应的道路上“义无反顾”，“勇往直前”，致使少有人花费很大的精力研究刑罚的“个别化”问题，研究对罪犯的教育改造问题。人们通常将改造罪犯比喻成“治病救人”，但治病救人的根本是对症下药。可是死刑却成了万能的“盘尼西林”，对所有的“重症患者”普遍施用，其结果是“治病不治人”。而死缓的普遍适用，会冲淡人们对死刑的依赖。一旦司法权威不再靠死刑来维持，人们就不得不认真研究如何改造罪犯的问题了。因为我们必须面对的现实是：绝大部分罪犯会刑满出狱，重回社会。如果不做好罪犯的改造工作，不研究罪犯的改造方法，刑罚就是失败的。死缓的普遍适用将成为一种事实状态的激励，这比我们空喊“刑罚的目的是教育改造罪犯”更有效。

其五，将死缓作为死刑执行的必经程序，将引领大众的死刑观念做出必要的转向。在保留死刑理由中，民意一直是最重要的考虑之一。与刑法学人形成的限制并最终废除死刑的“精英共识”截然不同的是，网络世界的“大众话语”中却是“杀声震天”。在绝大多数网民看来，“杀人偿命”实属天经地义，对其他严重犯罪适用死刑也是罪有应得。而2003年8月15日黑社会犯罪案件首犯刘涌被二审改判死缓后，充斥着媒体和舆论的对法官、律师和学者的口诛笔伐和人身攻击，则又一次从一个侧面凸现了公众舆论和集体意识对死刑的狂热和偏好。在刑法万能主义、重刑主义传统根深蒂固的中国本土社会，这种“大众话语”无疑真切地反映了死刑在我国现阶段所获得的广泛而坚实的公众认同，表达了社会公众普遍期望通过严刑峻法，特别是用死刑打击和控制犯罪的“主流民意”。长期以来，正是这种“主流民意”对死刑的这种广泛认同甚至顶礼膜拜，在相当程度上赋予了死刑制度以道德与法理上的正当性。但是，民意也是培养成的，是可以引导的。“死刑不仅无形中会培育一个对他人生命麻木不仁的‘死亡文化’，纵容社会不去反省深层结构中导致犯罪的基本矛盾，更容易误导公众以为死刑的执行即意味着正义的恢复，从而陷入恶恶相报的恶性循环。”【49】如果我们不能通过可能的途径引导大众的观念，而是盲目追随和满足本能的、感性的大众观念，社会的价值取向就会发生偏颇。

3．处决罪犯可能性的保留

虽然我们坚持将死缓作为所有死刑执行的必经程序，尽管我们也希望通过普遍适用死缓来达到虚置而不用死刑，直至最终废除死刑，但是，在死刑没有从法律上彻底废除之前，即使对所有的死刑犯先判处死缓，也仍然保留着处决罪犯的可能性。被判处死缓的罪犯经过一定的考验期后，如果根据刑法的规定，经过严格的程序核准，还是认为应该被处决的话，就应当被处决。我们必须承认，在当今的中国社会，“杀人偿命”的观念在根本意义上左右着普通民众之于死刑的态度，同时更以“民意”的方式制约和规定着国家的政治抉择，由此成为死刑废止中最为顽固的一道“心结”。在这种社会环境下，任何激进的废除死刑做法不仅不可行，而且可能会引起公众的逆反心理。死缓制度的普遍适用，即包含着对死刑立即执行的限制，又包含着死刑立即执行的可能性，因此可以在更广的范围内被接受。西班牙的法学家和哲学家胡安·多诺索·科尔特斯认为，“废除所有的死刑问题才真正是哲学家们争论的交点，因为死刑的废除甚至引起所有刑法的废除，那就意味着所有法律，特别是刑法的消失。”【50】被誉为社会学之父的涂尔干从社会学角度做了独特的阐发。他认为，刑法作为一个社会制度，直接连接社会的核心。社会的道德秩序是抽象的，难以以一个科学的方式，直接被观察或探讨，唯有透过对于刑罚之形式与功能的研究，社会学家方能系统性地理解社会凝聚所不可或缺的道德秩序。在涂尔干的眼中，刑事制裁是社会集体良心对于违反道德秩序者的反应。透过刑罚的运作过程，社会价值被社会的道德秩序明确具体化，透过刑罚的发动，社会道德秩序因此能够受到表现以及受到支持。因之，涂尔干主张，刑罚的首要功能，并非在于矫正罪犯或是吓阻潜在的罪犯，而是在于对社会的凝聚与团结。因此，非在时机成熟之时，死刑的全面废除可能是危险的。【51】世界上许多国家在废除死刑上的反复可供我们借鉴。

既然将死缓作为所有死刑执行的必经程序，就当然存在着如何适用死刑立即执行的问题。如果单纯从字面意义上理解，所有死刑案件都要判死刑缓期执行，就会产生一旦涉及到死刑案件，就都要判处死缓，只缓而不执行的误解。因此，有必要对其含义作准确的限定。所谓将死缓作为所有死刑执行的必经程序，应仅针对第一次因犯最严重罪行而进入死刑格量刑的罪犯。也就是说，该设置的目的是给所有初次面对死刑的罪犯的悔改机会，对其进行必要的考察。对于死缓考验期内再犯严重罪行的罪犯则不能再适用死缓。此时考察的重点，不应该是再犯罪行的客观危害和后果的严重性，而是通过罪行评价所体现的犯罪人的可矫正性。虽然我们认为罪犯是可以改造的，但是考虑到司法资源的有限性，国家不可能无限地投入司法资源来改造罪犯。在美国的刑罚制度中就存在着“三振出局法”（Three Strikes Law），其开始实施于1990年。法律规定对三次以上犯重罪（felony）罪犯判处终身监禁。是借用棒球比赛规则而来。美国加利福尼亚刑法典在第667节e（2）规定：如果被告两次或两次以上因前述重罪被起诉并被认定有罪，则其此次犯重罪所判处刑罚最低为终身监禁。这表明国家司法机关在与罪犯进行三次交锋之后，已无必要再继续与罪犯周旋了。死缓的适用也应当考虑到这一点。如果已经给予了罪犯必要的考验，尽量给予其生路，但罪犯仍然不知悔改，无法救治时，就只能将他从社会上清除。这也是将死刑执行保留作为社会最后一道防线的意义所在。但此时对罪犯的处决已经是在社会各方面“仁至义尽”之后，迫于维护社会秩序所采取的无奈之举，与频频使用死刑来作为司法统治工具的做法截然不同。可以预见到，在不远的将来，一旦条件具备，我国全部废除死刑时，死缓也就自然消失了。

4．死缓作为死刑执行的必经程序方案的实施路径

如何做到将死缓作为所有死刑执行的必经程序呢？有两个途径可以选择：立法途径和司法途径。

立法实施途径，就是要通过重新修订刑法典或者发布刑法修正案的方式，明确规定对于所有死刑案件必须先判处死缓，然后才能改判为死刑立即执行或者自由刑。在刑法中可以具体表述如下：

第××条　死刑分为死刑立即执行与死刑缓期执行。

死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子先予判处死刑缓期执行，根据所犯罪行与人身危险性决定考验期。考验期为2年以上5年以下。

考验期内故意犯罪，不能再继续矫正者，考验期满后，可以判处死刑立即执行。

考验期满，不具备改判死刑立即执行条件的，应当改判无期徒刑；有重大立功表现的，应当改判为30年有期徒刑。

用法律明文规定的方法实施，强制效力高，便于一体遵行。但是，用立法方式来实施该方案也具有诸多不利因素：严肃而程序化的立法，必将对每一项将要进行的法律的变革作出全面深入的论证和评价，并且要经过严格的法律修改程序来实现，即使程序进展顺利，所经过的时间也会相当漫长，所以有远水不解近渴之忧；在条文的修改论证期间，一旦出现分歧（可以预见，分歧是必然存在的），将致使立法程序更加漫长而无期，甚至可能导致整个程序停顿；经过困难重重的争论和修改之后，形成的修改文稿还可能因种种原因无法付诸实施。例如，早在1921年日本就开始修改刑法，几经周折终于在1974年制定了《日本改正刑法草案》。但是由于该草案没有因应日本宪法价值观的转换，存在国家主义、保守主义的倾向，受到学界与律师联合会的强烈反对。虽历经三十载，终未获得日本国会通过。再如，我国建国初就曾对刑法草案进行了几十次修改，历经30年才通过。1997年对《刑法》的修订虽相对时间较短，也经过了18年时间，而且其中的不少条文被认为是不成熟的。更为重要的是，如果立法层面可以采纳对所有死刑案件先判处死缓的意见，表明事实上整个社会距离废除死刑已经相当接近了，与其做出这样的立法规定，还不如再努力一步，从立法上做出废除死刑的规定。所以说，从立法上来实现这个构想，要么旷日持久，要么久经时日后已无必要。所以，现实、可行、快捷的方式，就是通过司法途径来实现这个构想。

通过司法途径来实现死缓普遍适用的构想存在两种方式：一种是明示的强制推行；另一种是默许的行动鼓励。第一种方式，是通过最高人民法院发布司法解释，强制推行对所有的死刑案件先判处死缓。通过这种方式可以以最快的速度将死缓的适用推广开来，而且不牵涉到立法的变革和其他刑罚制度的变更，即使在现有的法律框架之下，也不存在任何的问题。因为现行法律条文并没有限制死缓适用到全部的死刑案件中。当然，这种做法所可能遇到的阻力也是不小的，因为从整个司法适用层面大张旗鼓地推广死缓制度，所招致的阻力与废除死刑的阻力不相上下。但是，如果我们曾体会过我国司法所特有的“权威”性，就不会对通过司法途径推广死缓制度心存疑虑了。回顾一下“严打”的历程，除了1983年第一次“严打”时期可以认为全民称快之外，以后的历次“严打”，每一次不都是在检讨、指责声中依然进行着吗？！再看死刑的核准权问题，虽然刑法条文一直都规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”，但死刑的核准权不就是通过司法解释被下放了吗？尽管存在着诸多的指责，可直到最近，最高人民法院才真正开始着手收回死刑的核准权。如果通过司法解释的途径可以推行本不合理的或者是有问题的制度，我们为什么不能用它的惯性来推动一个可以保留人的性命，可以少杀人甚至不杀人的做法呢？！如果这种方式行不通，还有一种方式，并且是毫无疑义的可行的方式，那就是不做统一的强制和号召，但是通过对案件二审和复核审的途径，尽量对死刑的案件适用死缓。如果说我们任何人都会犯错误，任何事情都是发展变化的话，我们对于依据法律规定，可杀可不杀的罪犯坚决不杀，应当是最合理的选择。通过司法适用中的控制，使判处死缓的案件从少到多，逐渐应用于所有死刑案件，则我们的目的就达到了。当然，如果我们能像尊重自己生命一样尊重他人生命，这一进程就会大大加快。

将死缓作为所有死刑执行的必经程序，不仅是单纯构建一种制度，其目的是通过构建一种刚性制度来引导国人观念的转变。当然，观念的转变不是短期内就能做到的。但是，为了促成观念的转变，我们在短时期内可以将相关的配套制度加以完善，使该制度不仅在实践中取得更好的成效，更会加快观念的更新速度。

（二）调整死缓考验期

死缓制度的普遍适用，对于死刑的判决不再区分立即执行和缓期执行，在操作上简单了，但对于不同的罪犯仍然要考虑其特殊性。因此，从死缓的考验期上做出区别，更能体现刑罚的教育和改造特性。笔者建议，应当改变目前一律适用2年考验期的规定，而针对不同性质的罪犯规定不同的考验期，可以考虑改为2至5年。不同考验期的设定，更符合教育刑的理念。

那么，根据什么标准来适用不同的死缓考验期呢？只能根据罪犯的人身危险性或犯罪人格来确定。因为犯罪行为及其结果的客观评价，已经作为判处死刑（缓期执行）的重要根据被充分评价了，死缓考验期内所要考察的，已经不是犯罪人因为犯罪行为而应当得到的报应，而是确定罪犯是否还适合于继续留在社会上。由于该考察是对罪犯未来发展趋势的一种预测，是对罪犯人格的一种深度考察，所以充满了不确定因素。“对人格形成的具体的意义和程度进行数学的精密称量，至少在现时点是不可能的。但是，对实施某种犯罪行为的行为人的人格、其迄今为止的人格形成如何，可以根据该行为人的素质和所处的环境，是能够在今日的科学中进行相当程度的正确评价的，即使不完全，在通过努力能够认识的范围内把它作为责任判断的资料来使用，则无疑是必要的。”【52】现代科学的发展也证明，对于人格的考察，对于人可能的发展趋势的考察和预测虽然十分复杂和困难，但并不是绝对不可能。正因为如此，笔者才建议，对于某些死缓罪犯，仅仅规定两年的考验期可能无法做出较为全面的考察，应当适当延长考验期。两年时间并不是一个很长的时期，某些极端反社会的罪犯，可能会为了保住性命，在两年的期间内隐藏其内心的邪恶。但是，如果考验时间适当延长，就会充分暴露其人格的本质。但是，考验期毕竟不是刑罚的执行，也不能设置太长。鉴于我国现行刑罚体系中，一般缓刑的最长期限为5年，所以，死缓的最长考验期应当为5年。经过5年的充分考察，一个罪犯究竟是否可以改造是完全可以被认识的。

（三）进一步严格规定死刑立即执行的条件

将死缓作为所有死刑执行的必经程序，并没有彻底阻绝处死罪犯。对于经过考验期的考察仍然被认为不能继续矫正的罪犯，就只能执行死刑，剥夺其生命。但是，在此构造下的死缓变更死刑立即执行的标准应当更加严格。因为将死缓作为必经程序的目的，就是为了最大限度地减少死刑立即执行。对于现行法律规定的死缓变更死刑立即执行的条件，有学者认为条件过宽，机械适用可能导致对不应当被处决的罪犯而被处决。因此，有学者建议，应当限制死缓犯在缓刑执行期间“故意犯罪的范围”，只对在死缓期间犯危害国家安全、组织越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意杀人等极为严重的犯罪，才能变更为执行死刑。也有学者建议，将故意犯罪分为三档：应当判处死刑、无期徒刑的严重故意犯罪；应当判处5年以上有期徒刑的较重的犯罪；应当判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制的较轻的故意犯罪。如果犯罪人在死缓执行期间犯有前两档故意犯罪，原则上考虑对其执行死刑；如果犯罪人犯有第三档故意犯罪，一般不对其执行死刑，而在缓刑期满时改判为无期徒刑或者25年或30年有期徒刑。但笔者认为，上述的建议都无形中被“故意犯罪”的条件所制约了，无法跳出“死缓考验期间再故意犯罪，就应当被执行死刑立即执行”的推理逻辑。如果不跳出这种预先设定的逻辑，就无法实现死缓的适用目的。我们思考的逻辑必须始终是：罪犯是否必须被处决？对于死缓期间故意犯罪的罪犯，我们还是要坚持这种标准。也就是说，在任何情况下，死刑的执行都应当被视为刑罚适用中的特例，应当慎之又慎。如此说来，死缓罪犯之所以被变更为死刑立即执行，是因为综合考察其所犯罪行，包括被判处死缓的罪和死缓考验期间所犯的罪，被评价为无法改造，无法达到人格矫正的目的，不得不对其采取最极端的措施。如果根据罪犯所犯罪行，通过罪犯人格评价，不能做出“无法改造”的评价，变更死刑立即执行的理由就仍然不充分。而死缓考验期间没有故意犯罪的，则绝对不可能被变更为死刑立即执行。非如此推理和适用，则不能达死缓制度设计之目的。

（四）完善相关配套制度

经过如此设计后，死缓制度在减少死刑立即执行方面已经可以发挥其极致作用了。但是，死缓毕竟不是一个独立的刑种，所以，仅判处死缓可能意味着对罪犯处罚的未完成，当死缓考验期满后，必须对死缓罪犯做出确定的刑罚量定。鉴于对死刑立即执行条件的严格控制，绝大多数死缓罪犯都将被做减刑处理，于是，我们就必须对被改判为无期徒刑或有期徒刑的死缓罪犯做出自由刑的行刑配套设置。

在我国现行的刑罚体系设置中，死刑、无期徒刑和有期徒刑是作为递减关系的刑罚措施而存在的。但是，在无期徒刑和有期徒刑之间，显然存在着一个明显的空当，因为现行刑法规定的有期徒刑的最高期限仅为20年（数罪并罚）。而据有关资料显示，中国居民的平均期望寿命已由新中国建立前的35岁提高到71.4岁，如果一个罪犯在25岁时犯罪被判刑，按照平均寿命计算，在不减刑的情况下，判处无期徒刑的可能要服刑36年，而判处最高期限的有期徒刑也只能服刑20年，二者有至少16年的差距。难怪有人说，如果罪犯被判处了死缓，二年考验期满后即使被减为无期徒刑，然后再经过减刑，也至多服刑二十多年，如果有其他因素，可能服刑期间更短，这与被判处死刑立即执行的差距太大。有关方面已经注意到了这个问题。人民网2005年1月17日刊载，在“当代刑法与人权保障”全国杰出青年刑法学家论坛上，时任司法部副部长、中国法学会刑法学研究会副会长的张军表示，我国当前要重点解决的是改革刑罚制度，设立更多的20年、30年以上的长期刑，以此逐渐减少死刑的适用。张军认为，在实践层面全面废止死刑在我国现阶段是很难的。我国的刑法要考虑到打击犯罪和保障人权的统一，现在更可行的办法是改革我国的刑罚制度，增设20年、30年的长刑。他介绍，司法部最近对我国的刑罚执行效果进行了统计，发现很多判处无期徒刑的严重暴力犯罪，大多都只关押十五六年就释放出去了。他建议，今后凡是涉及人身权利的犯罪，法院判处无期徒刑的，至少应当关押25年以上。当罪犯55岁左右释放出来后，犯罪激情就没有了。笔者认为，相应提高有期徒刑的期限，才能更好地促进死缓的适用。根据世界其他国家的立法例，将有期徒刑的最高期限提高到30年应当是可行的。

对于死缓罪犯在减为无期徒刑或有期徒刑后再减刑和假释时，也应该有所限制。因为死缓罪犯毕竟与其他罪犯不同，他们是在“少杀、慎杀”政策下得以保留生命的最严重罪犯，在对其进行减刑和假释时更要严格控制。有的日本学者主张，用死刑缓期执行的制度来代替现行的死刑制度，即对所有的死刑犯都实行缓期执行，并且对老年人等事实上执行有困难的人，实行无限期的缓期执行（实际上也就是不执行）；对其他死刑犯则根据其有无改恶从善的表现作不同处理，确实改恶从善的，经过一定期限后减为无期徒刑。无期徒刑执行经过10年后，只有经特别严格的审查才能假释。也有学者主张采用与我国相类似的死刑缓期执行制度，即从犯罪的情节及犯人改恶从善的可能性大小来看，适用死刑缓期执行适当时，在5年期限内暂缓执行死刑，实行矫正处置，5年期限过后再来审查，除了仍有必要执行死刑的外，改为无期惩役或无期监禁。判决确定后，20年内不得假释。【53】这些经验值得我们借鉴。

六、结　　语

尽管废除死刑的世界趋势已经日益明显，但是中国完全废除死刑的时日仍然难以预期。立足中国现实，适应世界潮流，应该是我们的选择。作为新中国独创的死缓制度，在有效控制和减少杀人数量方面已经发挥了一定的作用。但是，以往几十年的历史表明，死缓制度还远远没有达到其创立之初的预设目标。面对新的时代，死缓在控制死刑立即执行以至废除死刑方面，应当大有用武之地。将死缓作为我国废除死刑的重要步骤，将死缓作为所有死刑执行的必经程序，是从根本上扭转死缓适用较少的尴尬局面，实现最大限度地少杀人，停止死刑立即执行，以至最终完全废除死刑的最佳途径。果真如此，就会使死缓制度真正成为中国人的伟大创造！

注释

【1】　参见张希坡、韩延龙主编：《中国革命法制史》（上），中国社会科学出版社1987年版，第346—347页。

【2】　徐彪：《“死缓”制度古已有之》，载《中国人民警官大学学报（哲社版）》1988年3月。转引自高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第540页。

【3】　卢蔚乾：《死刑的缓刑问题》，载《政法研究》1956年第6期。转引自高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第540页。

【4】　张红洲：《“死缓制度”考辩》，载《江海学刊》1983年第3期；钱大群：《中国“死缓”制度的形成》，载《江海学刊》1983年第6期。

【5】　根据历史发展的实际情况，我们无法证明可能存在的对国外相关制度的借鉴，因此，此处的历史借鉴，只能是对中国古代历史的借鉴。

【6】　蔡枢衡著：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第55页。

【7】　蔡枢衡著：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第55—58页。

【8】　张晋藩著：《中国刑法史稿》，中国政法大学出版社1991版，第16—17页。

【9】　同上书，第161—174页。

【10】　同上书，第384页。

【11】　明洪武二十六年（1394），朱元璋将《大诰》条目共28条编入《真犯、杂犯死罪》条例，明确规定了真犯死罪、杂犯死罪以及秋后处决。“一般真犯死罪判处斩刑者，难有活命的机会，而杂犯死罪判处绞刑者，通常都不处死，而是在朝审、大审等带有缓刑的审判时得以减为流刑。”张晋藩著：《中国刑法史稿》，中国政法大学出版社1991年版，第378页。

【12】　清律对过失杀人、戏杀、误杀称为虚拟死罪，秋审照例入缓决，“得旨后，刑部将戏杀、误杀、擅杀之犯奏减杖一百、流三千里”。张晋藩著：《中国刑法史稿》，中国政法大学出版社1991年版，第461页。

【13】　高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第541页。

【14】　彭凤莲：《死缓制度研究综述》，载《刑法问题与争鸣》2001年第3辑，中国方正出版社1999年版，第96页。

【15】　周振想：《关于“死缓制度”的几个问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1994年第2期。

【16】　张培田主编：《新中国法制研究史料通鉴》（第二卷），中国政法大学出版社2003年版，第1167页。

【17】　参见丁书斋：《我国刑事立法中是否还要采用“死缓”制度》，载《政法研究》1957年第1期。

【18】　卢蔚乾：《死刑的缓刑问题》，载《政法研究》1956年第6期；王正礼：《是否还要采用“死缓”制度》，载《政法研究》1957年第2期。

【19】　参见张培田主编：《新中国法制研究史料通鉴》（第二卷），中国政法大学出版社2003年版，第1522页。

【20】　参见樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1993年版，第165页。

【21】　陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第111—116页。

【22】　参见《刑法问题与争鸣》2001第3辑，中国方正出版社1999年版，第99页。

【23】　陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民大学出版社1997年版，第139—140页。

【24】　参见赵秉志、肖中华：《论死刑缓期执行制度的司法适用——兼及相关立法之评述》，载《华东政法学院学报》1998年创刊号。

【25】　马克昌：《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期。

【26】　〔英〕罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论第14页。

【27】　马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第104页。

【28】　胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第301页。

【29】　赵秉志主编：《刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版，第222页。

【30】　〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第104页。

【31】　胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第173页。

【32】　〔法〕米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第65页。

【33】　赵秉志主编：《刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版，第211页。

【34】　马克昌：《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期。

【35】　赵秉志：《从中国死刑政策看非暴力犯罪死刑的逐步废止问题》，载《刑法评论》（第3卷），法律出版社2004年版。

【36】　卢建平：《死缓制度的刑事政策意义及其扩张》，载《中国刑法学年会文集（2004年度）》（第一卷：死刑问题研究，下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第723页。

【37】　陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第379页。

【38】　陈忠林：《死刑与人权》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第451页。

【39】　贾宇、周少华：《试论死刑限制的司法途径》，载《中国刑法学年会文集（2004年度）》（第一卷：死刑问题研究，下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第539页。

【40】　卢建平：《死缓制度的刑事政策意义及其扩张》，载《中国刑法学年会文集（2004年度）》（第一卷：死刑问题研究，下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第723页。

【41】　http://news.163.com/2003w12/12403/2003w12_1071682580121.html。《网友评论：这是中国司法界的最大丑闻》，2006年2月12日访问。

【42】　http://news.163.com/2003w12/12408/2003w12_1072071634461.html。《李曙明：对黑帮头目刘涌改判死缓的质疑》，2006年2月12日访问。

【43】　陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第430页。

【44】　〔法〕德里达、卢迪内斯库：《明天会怎样——雅克·德里达与伊丽莎白·卢迪内斯库对话录》，中信出版社2002年版，第208页。

【45】　李佳玟：《死刑在台湾社会的象征意涵与社会功能》，载《月旦法学》2004年10月。

【46】　〔法〕德里达、卢迪内斯库：《明天会怎样——雅克·德里达与伊丽莎白·卢迪内斯库对话录》，中信出版社2002年版，第210、212页。

【47】　同上书，第191页。

【48】　钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第44页。

【49】　梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第468页。

【50】　〔法〕德里达、卢迪内斯库：《明天会怎样——雅克·德里达与伊丽莎白·卢迪内斯库对话录》，中信出版社2002年版，第183页。

【51】　李佳玟：《死刑在台湾社会的象征意涵与社会功能》，载《月旦法学》2004年10月。

【52】　〔日〕大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第171页。

【53】　刘明祥：《日本的死刑制度》，载《中国刑法学年会文集（2004年度）》（第一卷：死刑问题研究，下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第649页。

九问：死刑程序怎样革新？

随着我国依法治国方略和人权保障意识逐渐深入人心，刑事诉讼的程序价值日益受到人们的关注。在刑事诉讼中，司法机关依照程序办理案件，接受程序的规范和制约，诉讼参与人按照程序规定参与诉讼，被告人最终必须接受程序决定的裁判结果。科学合理的刑事诉讼程序，一方面，要保障司法职权的有效行使，准确及时查明和惩罚犯罪，通过国家刑罚权的行使，维护社会利益和修复社会正义；另一方面，要保障诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人和被告人的人权，通过规范和约束司法职权，使司法机关作出的裁判结果得到社会公众乃至被告人的信服和遵从。在刑事诉讼的诸般价值中，公正与效率无疑是其中的核心命题。理想的刑事诉讼程序，当然是公正与效率两种诉讼价值兼得，既能确保正义得到伸张，使无罪的人免受追究，将作恶之人绳之以法，又能促使社会秩序及时迅速地恢复，合理有效地投入司法资源，在最短时间内最大限度地满足社会的司法需要。但公正与效率毕竟是对立统一的矛盾，在类似“鱼与熊掌”的实然价值博弈中，各国的刑事诉讼实践只能是偏一的价值选择。

死刑区别于其他所有形式的刑事处罚之处，不在于严厉程度而在于性质。它的独特性在于它完全不可挽回，在于它拒绝把对罪犯的矫正作为刑事司法的基本目的，还在于它绝对地放弃了我们所理解的人性的全部内涵。【1】正由于此，死刑案件尽管严重危害国家和社会利益，但死刑程序较之其他刑事程序，对公正价值的追求无疑应该优于效率价值。囿于中国的法制传统和历史文化，从观念、制度直到实践层面，“重实体、轻程序”历来都是我国刑事诉讼中的惯常认识和做法，再加上持续多年的严打整治斗争所强调的“从重从快”，总体上看，我们的死刑程序在价值追求的天平上，注重实体公正而忽略了程序公正，在公正与效率的价值博弈中偏向了效率，结果在不少死刑案件的处理上，不仅丧失了公正，也失落了效率。近年来，不断见诸媒体的死刑案件，比如杜培武案、李化伟案、董伟案、刘涌案等等，这些案件中出膛或者未出膛的子弹，无一例外地都击中了我国的死刑程序，在拷问着我国死刑程序的价值选择、制度设计和司法运作。

如何规范和重构我国的死刑程序，不仅成为理论研究人员的探讨热点，也成为法律实践部门的关注焦点。2004年，中共中央从构建社会主义和谐社会、进一步巩固党的执政基础、实现国家长治久安的战略全局出发，作出了回归由最高人民法院统一行使死刑案件核准权的重大决策。自此，最高人民法院等有关部门为贯彻落实中央决策，适时收回死刑案件核准权，以确保死刑案件质量，紧锣密鼓不间断地进行着各项准备工作。以此为契机，我国死刑程序的规范化，将实现历史性的重大进展。死刑程序的正当化，是关涉刑事诉讼程序诸多方面的大题目。笔者在此结合近年来的几例典型死刑个案，选择死刑案件诉讼证明、死刑二审程序、死刑复核程序、死刑再审程序中的某个焦点问题作为切入点，对规范和重构我国的死刑程序作些粗浅探讨。

一、死刑案件的诉讼证明

——从杜培武冤案说起

诉讼证明是以过去事实为对象的认识活动，任何案件纠纷可以说均是不可逆转的过去。面对已经发生的刑事案件尤其是可能判处死刑的案件，如何收集、运用证据证明案件事实，确保法院裁判的公正性和公信度，做到不枉不纵，是刑事立法和司法实践中的重点和难点问题。有关我国死刑案件诉讼证明的刑事立法，学者们见仁见智，应该说“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，不存在大的问题，关键是在刑事司法实践中，在“有罪推定”的惯性思维观念指导下，过分注重刑事诉讼的效率价值，不当追求快侦破、快起诉、快审判，对死刑案件的诉讼证明把握不严，在证明手段上刑讯逼供屡禁不止，在证明标准上不够严谨。由此带来的死刑冤案经媒体披露的已经不止一起，云南省昆明市公安局干警杜培武故意杀人的冤案曾被社会各界广为关注。笔者就从杜培武屈打成招冤案的造就与昭雪说起，反思我国死刑案件诉讼证明的一些问题。

（一）杜培武案

如果刑事诉讼程序缺乏严密有效的制约机制，那么最终受害的不仅可能是个别社会违规者，而且可能是一般的社会公众；不仅可能是一般老百姓，而且可能是这种粗陋的刑事诉讼程序的设计者和运作者本人。【2】云南省昆明市公安局干警杜培武，作为对别人进行立案侦查的警察，在一起杀人案件中却成为了别的警察刑讯逼供的对象。2000年8月17日《工人日报》刊载记者陈昌云的长篇报道《冤：民警险成当代窦娥　奇：执法部门如此办案》，详细披露了杜培武冤案的情况【3】：

1998年4月20日晚，昆明市公安局民警王某（女）与昆明市石林县公安局民警王某某（男）被人枪杀，王某及王某某尸体被作案人从作案第一现场移置于昆明市园西北路40号思远科技有限公司门前人行道上一辆牌号为“云OA0455”的警车内（该车系王某某当天所驾车辆）。

案发后，警方以昆明市公安局戒毒所民警、王某的丈夫杜培武因对“二王”有不正当两性关系怀恨在心，涉嫌骗取王某某配用手枪将“二王”杀害为由，于案发后将杜拘押。1998年7月2日，杜培武被刑事拘留，同年8月3日被批准逮捕。1999年2月5日昆明市中级人民法院（1998）昆刑初字第394号刑事判决书判决“被告人杜培武犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身”。

一审宣判后，杜培武及其辩护律师以事实不清，适用法律不当、定性不准，证据不足，诉讼程序严重违法以及办案人员有刑讯逼供行为为由，向云南省高级人民法院提出上诉，要求改判杜培武无罪。云南省高级人民法院以“根据本案的具体情节和辩护人所提其辩护意见有采纳之处”为由，于1999年10月20日以（1999）云高刑一终字第295号刑事判决书改判杜培武“犯故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身”。随后，杜培武被投入关押重刑犯的云南省第一监狱服刑。

2000年6月，昆明警方破获了一个杀人劫车特大犯罪团伙，该团伙自1999年以来，抢劫盗窃杀人作案23起，共盗抢车辆20辆，杀害19人。犯罪嫌疑人供称杀害“二王”系他们所为，并交代了杀人经过。

2000年7月10日，云南省公安部门以“通稿”形式向媒体公布破获这个特大杀人抢劫犯罪团伙的情况。继之，于次日即7月11日，中共云南省政法委员会又以“通稿”的形式向社会宣布：杜培武故意杀人案因有“新的证据”证实非“杜培武所为，杜培武显系无辜”，而由云南省高级人民法院以（2000）云高再字第9号刑事判决书宣告杜培武无罪，当庭释放。

杜培武蒙冤入狱，又戏剧般地因真凶落网而获得自由，人们唏嘘之余，不仅要问：若无真凶落网，尽管本案证据疑点重重，杜培武冤案是否仍然永无洗雪之日？让我们仔细梳理一下杜培武这一冤案中证据运用和采信的诉讼证明情况：

昆明市人民检察院起诉称，被告人杜培武因怀疑其妻王某与王某某有不正当两性关系，而对二人怀恨在心。1998年4月20日晚8时许，被告人杜培武与王某、王某某相约见面后，杜培武骗得王某某随身携带的“七七”式手枪，用此枪先后将王某某、王某枪杀于王某某从路南驾驶到昆的“云OA0455”昌和微型车中排座位上。作案后，杜培武将微型车及两被害人尸体抛置于本市园通北路40号思远科技有限公司门外人行道上，并将作案时使用手枪及二人随身携带的移动电话、传呼机等物品丢弃。

杜培武案公诉方出示的证据列表如下【4】：

证据名称：破案报告

证　人：昆明市公安局刑侦支队

内　容：对全案侦查过程和案件事实、结论的书面证言

证据名称：现场勘查笔录（1998）刑技字第100号

证　人：昆明市公安局刑侦支队技术处及五华公安分局刑侦大队技术科

内　容：对1998年4月22日10时58分停在园通北路40号门前的云OA0455号昌河牌微型车的勘查记录

证据名称：枪弹痕迹转鉴定书（1998）刑技字Q-13号

证　人：昆明市公安局刑侦支队技术处三名警官

内　容：证明射死二被害人的枪支系路南县公安局发出的1605825号“七七”式手枪

证据名称：证明

证　人：路南县公安局

内　容：证实上述手枪是路南县公安局配发给王某某使用的

证据名称：第4—9次讯问笔录和《我杀害王某、王某某的经过》

证　人：杜培武

内　容：杜培武本人承认的犯罪过程

证据名称：射击残留物鉴定书（1998）公刑鉴字第307号

证　人：昆明市公安局刑侦支队技术处和云南省公安厅技术总处高级工程师

内　容：证实杜培武的一件制服衬衣袖口处有射击残留物

证据名称：警犬技术鉴定书公安部昆犬字第（1998）壹号

证　人：公安部昆明警犬基地

内　容：证实“现场提取的汽车油门踏板上的足迹土和离合器踏板上的尘土，感染气味与嫌疑人杜培武的袜子感染气味同一”

证据名称：警犬鉴别情况证明

证　人：南京市公安局刑警支队六大队

内　容：二头警犬进行二次鉴别，一头有反应，一头无反应

证据名称：扫描电子显微镜分析报告

证　人：昆明冶金研究所

内　容：杜培武衣袋中的一张100元面值的人民币上附着的泥土和现场刹车踏板上的泥土类同

证据名称：情况说明等

证　人：昆明市强制戒毒所及该所四名警官

内　容：证实杜培武于1997年10月8日和11日两次参加该所组织的实弹射击

证据名称：王某某借车经过

证　人：路南县公安局治安大队

内　容：王某某于1998年4月20日向其借用云OA0455号微型车，该车即作案现场的车辆

证据名称：关于王某、王某某、杜培武有通讯信息的情况摘要

证　人：昆明市公安局刑侦支队

内　容：三人之间4月17日—20日电话、传呼的通讯情况，证实杜培武4月18日21时起就一直打电话和传呼与王某联系

证据名称：精斑检验鉴定书

证　人：昆明市公安局五华分局刑侦技术科

内　容：证实二王死前有过性行为

证据名称：现场指认录像带及笔录

证　人：昆明市公安局五华分局刑侦技术科

内　容：证实杜培武指认现场

证据名称：CPS多道心理测试鉴定报告书（即测谎仪测试）

证　人：昆明市中级人民法院司法技术鉴定中心

内　容：认为可以肯定杀死二王系杜培武所为，但注明“以上结论仅供参考”。法庭未将其确认为正式证据

对上述“铁证”，杜培武的辩护律师认为，指控杜培武犯有故意杀人罪的取证程序严重违法。

首先是刑讯逼供后果严重。杜培武一开庭就向法院陈述了在公安侦查过程中遭受刑讯逼供的情况，并将手上、脚上及腿上的伤痕事实让合议庭法官及诉讼参与人过目验证，足以证实他遭刑讯逼供的客观存在，杜本人也向辩护人及驻监检察官提供了《刑讯逼供控告书》。律师依据有关法律请求法庭确认杜在侦查阶段所作的有罪供述无效。

其次，律师根据公安机关《现场勘验笔录》及《现场照片》并没有“刹车踏板”和“油门踏板”附着足迹遗留泥土的记载，认为在案发后几个月后，才做出的《补充现场勘察笔录》严重违反取证的法律程序，违反了客观公正原则，认为所谓“刹车踏板”、“油门踏板”上足迹附着泥土系虚构的证据，由此所作的“警犬气味鉴定结论”不足采信。

第三，本案没有证据证明被告人杜培武具备故意杀人的主观动机，由此，从犯罪构成要件角度分析本案，指控杜培武犯有故意杀人罪缺乏主观要件，不能成立。律师认为，从时间、案发地、气味鉴定、作案工具、射击残留物等方面看，在客观方面没有证据能够证明杜培武实施了故意杀人行为。

此外，辩护律师提出了另外几项证据方面的疑点：作案工具手枪去向不明，根据杜培武的“老实”交代也未找到枪；有多名干警证实杜培武在戒毒所有合法射击行为发生；现场勘验反映一情节即汽车的备用胎不翼而飞，现这个备用胎究竟何时不在的没有相应解释；现场勘验反映被害人王某座椅的靠背后发现有泥土的痕迹，这个痕迹如何留下，没有相应解释；《现场勘察笔录》根本没有鉴定人或勘验人的签名或盖章，形式严重违法。

面对控辩交锋，昆明市中级人民法院认为：本案控、辩双方争执的焦点即指控证据取得是否有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定。在诉讼中辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立，仅就指控证据材料的部分内容加以分析评述，而否定相关证据的整体证明效力，并推出本案指控事实不清、证据不足，被告人杜培武无罪的结论，纯系主观、片面认识的推论，无充分证据予以支持，该辩护意见本院不予采纳。公诉机关指控被告人杜培武犯有故意杀人罪的证据内容客观真实，证据充分，采证程序合法有效，其指控事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人杜培武当庭“未实施杀人行为”的辩解纯属狡辩，应予以驳斥。

云南省高级人民法院二审经书面审理认为，上诉人杜培武的犯罪事实，检察机关所出示的证据经一审庭审质证，虽上诉人及辩护人均提出异议，但未能提供证实其观点的相关证据，仅凭分析和对某些证据记录的疏漏问题，而怀疑有关证物的鉴定结论，否定本案证据体系能相互印证的证明效力的辩解和辩护是不能成立的。本案基本事实清楚，证据确实合法有效，应予以确认。根据本案的具体情节和辩护人所提其他辩护意见有采纳之处，本院认为在量刑时应予注意。

云南省高级人民法院再审判决查明：被害人王某、王某某于1998年4月20日被枪杀于昌和微型车内的事实，已有公安机关提供并经本院查证属实的新的证据证明非杜培武所为。原审判决认定杜培武犯罪的证据已不能成立。

（二）死刑案件中的非法证据排除规则

什么是刑事诉讼中的“非法证据”？一般认为是指“不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料”，具体表现为证据内容不合法、证据的表现形式不合法、收集或提供证据的人员不合法以及收集或提供证据的程序、方法、手段不合法四种情形。由于重真实发现、轻程序合法的传统观念根深蒂固，再加上死刑案件都是重大案件，快侦快判的要求往往给司法部门很大压力，因此，死刑案件中的非法取证现象比较普遍，而这也成为死刑冤案的重要原因之一。杜培武案中，公诉方指控杜培武杀人的关键、核心证据，就是杜培武的有罪供述。可以说，主要是杜培武的有罪供述串起了案件中的其他证据，导致了人民法院在心理判断上的失衡，几乎将杜培武推上断头台。我国《刑事诉讼法》第43条明文规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而杜的有罪供述，正是侦查机关严刑逼供所得，以至于杜在一审庭审阶段身上仍有刑讯所留伤痕。再有就是本案的《现场勘查笔录》，没有办案人员签名，严重违反刑事诉讼法关于证据的形式要求，这份证据也恰恰成为了认定杜培武有罪的基础证据。

非法证据能否作为认定犯罪的根据？不同国家有着不同的选择。在排除非法证据的方式上，代表性的立法例有三种：一是美国式的“强制排除”模式，原则上官方非法收集的一切证据都要排除，初审法官的裁量权很小；二是加拿大式的“裁量排除”模式，非法证据是否排除由法院综合各方面情况本诸“基本正义”原则裁量决定；三是英国、德国等采用的“强制排除”与“裁量排除”相结合的模式，即凡是违反“程序禁止”规定的嫌疑人供述和证人证言，原则上实行强制排除，官方非法收集的实物证据，由初审法官裁量决定是否排除，对“毒树之果”原则上不予排除。非法证据应否排除和如何排除，牵涉到刑事法人权保障与社会保护、实体公正与程序公正以及公正与效率的价值冲突。如果完全排除非法证据，则有可能放弃实体正义和客观真实，不符合我国一贯的刑事诉讼价值导向和民众法治意识。类似美国“世纪大案”辛普森案中陪审团所采用的严格的非法证据排除规则，在我国恐怕难以行得通。但过分倚重被告人口供，将刑讯逼供所取得的非法口头证据作为定罪的依据，则可能严重侵犯犯罪嫌疑人和被告人的人权，造成冤案从而导致更大的不公正。因此，笔者以为，“强制排除”模式过于僵硬，而“裁量排除”模式过于依赖主观，英国、德国等采用的“强制排除”与“裁量排除”相结合的模式，可以成为我国建立非法证据排除规则的参照。

在1996年《刑事诉讼法》的修改过程中，学界曾经明确建议在立法中增加规定“非法取得的被告人供述，不得作为定案的根据”，以便与当时已经对我国生效的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》保持一致。然而，这些主张并未得到立法机关和司法机关的采纳。《刑事诉讼法》虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但对非法方法收集的证据如何处理却继续采取了回避的态度。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，但是司法实践中，由于过分追求实体公正忽视程序公正，非法方法获得的证据除极其例外的情形外，可以畅通无阻地进入审判法庭，经过调查属实的，仍然可以作为定罪判刑的根据，受到有罪宣告的被告人仅仅以定罪所根据的证据系非法收集为由提出上诉或者申诉的，一般不会得到第二审法院或其他上级法院的支持。死刑案件也不例外，杜培武案件一、二审判决书中，确认有关公诉机关“取证程序合法有效”、“证据确实合法有效”的表述，分明给人一种对非法证据熟视无睹的感觉。非法获取的证据尤其是刑讯逼供所获取的口供，往往真伪难辨，一经采信，极易导致案件事实认定错误，类似杜培武的冤案已经不止一起。因此，为杜绝刑讯逼供，非法言词证据不应作为定案的根据，而非法实物证据是否采信，可由法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况裁定。这一点已经成为学界大多数人的共识，为防止冤及无辜，在死刑案件中尤其应严格排除非法言词证据。

（三）死刑案件证明标准

刑事案件直接涉及人的生命权与自由权，因而各国都对刑事案件规定最高的证明标准。在大陆法系国家，要求判决被告人有罪必须达到“内心确信”的标准；在英美法系国家，要求控诉方举证证明被告人的罪行达到“排除合理疑问”的程度，陪审团或法官才能宣告被告人有罪。我国法律一贯强调“以事实为根据”的原则，要求公安机关的提请批准逮捕书、人民检察院的起诉书和人民法院的判决书必须“忠实于事实真相”。根据我国《刑事诉讼法》第162条的规定，在有罪判决的证明标准上，要求达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的程度；如果证据不足，不能认定被告人有罪，就应当作出无罪判决。根据学术界的一般理解，所谓“事实清楚”，是指司法人员主观上对于案件事实的认识，达到符合客观案情的程度。“确实”是指证据本身是客观真实的，“充分”是指结合构成证据的体系至少在主要犯罪事实上，达到了确定无疑排除其他可能性的程度。据笔者看来，不同国家的法治话语体系必然存在差异，就刑事案件的证明标准而言，大陆法系国家和英美法系国家虽然表述不同，但其本质上都要求以客观存在的证据无疑义地证明被告人的罪行，罪疑从无。我国的刑事案件证明标准，从《刑事诉讼法》的规定来看，无疑也体现了这种本质内容。

从各国的国内法来看，并无专门的有关死刑案件证明标准的规定。一般认为，对于死刑案件的证明标准的要求应该高于普通刑事案件。联合国经社理事会1984年5月25日第1984/50号文件通过的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这是联合国文件对死刑案件证明标准的专门规定，它反映了国际社会对于防止错判死刑的高度审慎态度。有学者指出，本来“明确和令人信服的证据”比“排除合理疑问”的证明标准要低，但本条规定在“明确和令人信服的证据”之外，加上了“对事实没有其他解释余地”的限制，因此比“排除合理疑问”的标准更严格。因为这一规定淡化了“排除合理疑问”标准中的主观色彩，更加强调证明有罪这个客观事实，相当于要求对犯罪事实的证明达到“确定无疑”的程度，也就是要对“被告人是所控犯罪的实施者”这一点排除其他可能性【5】。我国死刑案件的证明标准自然也归结为“犯罪事实清楚、证据确实充分”，与国际准则相比，它更加强调事实判断的客观性和准确性，并且要求不仅证明有罪的证据必须确实、充分，而且在认定有罪的前提下，证明被告人罪行严重因而必须适用死刑的证据也要确实、充分。应当说，我国死刑案件的证明标准与联合国死刑案件的证明标准基本一致，严格遵守该标准是能够做到有力地保障无辜的人不被错杀。

司法实践中，公、检、法三机关对待死刑案件的定案处理非常慎重。人民法院的司法文件中经常强调要把死刑案件办成铁案，要经得起历史和社会的考验，其基本精神实质上就在于严格掌握死刑案件的证明标准。但不容否认的是，由于片面追求所谓“事实真相”，加之“有罪推定”思想的影响及其他因素，死刑案件的证明标准并没有得到完全遵守，主要表现在法院在对被告人是否犯有死罪存在疑问的情况下，不是宣告无罪，而是采取其他变通措施加以处理。具体表现为两种情况：一是“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑；二是一审法院反复退回补充侦查或者延期审理，二审法院反复发回重审，致使被告人长期被羁押，承受相当于有罪的不利后果。其中，“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑，可以说已经成为不少法院处理证据不足的死刑案件的“经验”【6】。杜培武之所以被冤枉又幸运地保住性命，就是这种“留有余地”做法的实践。可见，我国司法实践中有罪判决尤其是死刑案件把握的证明标准过低，已经成为不容忽视的重要问题。司法机关必须高度重视这一问题，切实遵守《刑事诉讼法》的规定，做到无罪推定，罪疑从无。如何看待“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑的做法？如果“留有余地”是指在对被告人有罪这一点能够确定，只是对是否必须判处死刑立即执行的事实不够清楚或者证据不足，因而判处死缓或无期徒刑的，那无疑是正确的；如果“留有余地”是指定罪证据不充分，但又有相当的证据证明被告人可能有罪，为了防止错杀而判处死缓或无期徒刑，那就可能冤枉无辜。实践中，对有些论罪可以判处死刑立即执行的案件，必须在证实“被告人是所控犯罪的实施者”的证据“确实、充分”的基础上，才可以“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑。

二、死刑案件的二审程序

——从李化伟杀人案说起

第二审程序又称上诉审程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉或检察院的抗诉，就第一审判决或裁定所认定的事实和适用的法律进行审理时所适用的诉讼程序。根据刑事诉讼法的规定，我国实行二审终审制，第二审程序实际上是对第一审判决的审查和救济程序。由于死刑的特殊性，死刑案件经过了第二审程序后仍然不能发生法律效力，还必须经过专门针对于死刑案件的死刑复核程序才会最终发生法律效力，但是我国大量死刑案件的死刑核准权下放到了高级人民法院，二审程序往往就是死刑复核程序。因此，对于死刑案件而言，二审程序的地位尤其重要，它既是一审程序的救济程序，同时又是死刑复核程序的正常运行的前提和基础。死刑案件的特殊性对二审审理方式的正当化、规范化提出了更高的要求，而司法实践中死刑案件二审大都以书面审理方式进行。这样做虽然有利于提高诉讼效率，但却违背了程序公正，无助于正确裁判结论的形成。前述杜培武冤案的形成，二审书面审理无疑也是原因之一。曾经闹得沸沸扬扬的辽宁营口李化伟杀妻案，也引发了不少学者对死刑案件二审审理方式的普遍关注。

（一）李化伟案

李化伟原系辽宁省营口县水泥厂职工，后蒙冤被判处死缓入狱14年。《中国青年报》2000年11月29日以《一起沉冤十四年的错案》为题详细刊载了李化伟冤案的始末。【7】

1986年10月29日16时，家住营口县（即现大石桥市）水泥厂家属楼一楼的水泥厂工人李化伟下班回家，发现刚与自己结婚、已有6个月身孕的妻子邢伟浑身血迹，被人杀害在家中。李赶紧回父母家告诉了母亲杨素芝这个噩耗。闻讯赶至的李明齐（李化伟的父亲）一边找人保护现场，一边向营口县公安局报案。

从17时到夜间零时，县公安局刑警大队侦查人员勘验了现场并对尸体进行了解剖化验。经法医鉴定，被害人邢伟衣着完整，系被他人用钝器打击头部、面部，掐压颈部造成窒息，最后用刀切割颈腹部失血而死亡。死亡时间为当日15时许。侦查人员在现场发现一北京牌41—42号鞋足迹，同时在菜刀把上、录音机磁带盒上、碗柜的把手上各找到指纹一枚，经鉴定为同一人所留。

据当时的现场勘查总指挥、原营口县公安局局长王成友回忆，在侦查过程中侦查人员首先怀疑上了李化伟，但由于有证人证实15时李正在跟车拉苹果，现场发现的足迹和指纹也非李化伟所留，李羊毛衫领口上的血迹被鉴定为擦拭性血迹，李的作案可能性被排除掉了。李明齐和杨素芝清晰地记得，“公安局在我家呆了将近五十来天，当时对我们说不是你儿子杀的”。

侦查工作进行了五十多天，讯问了一百多个怀疑对象，没有任何进展。1986年12月19日，案情进展来了个大逆转。李明齐回忆，“那天公安局来人把李化伟抓走了，同时拿走了他的西服、羊毛衫。原因是他的羊毛衫领口上有一点血迹，经鉴定为喷溅血迹”。

12月21日，距离被拘传至公安局接受讯问仅仅过了3天，李化伟供认是他杀害了自己的妻子邢伟。同时，被传唤到公安局的李母杨素芝也证明，李化伟杀害邢伟后曾到她家，并告诉了她自己杀害邢伟一事。

李化伟故意杀人一案经辽宁省营口市人民检察院提起公诉，辽宁省营口市中级人民法院开庭审理，并于1989年12月4日作出一审判决，“被告人李化伟犯杀人罪，判处死刑，缓期二年执行；剥夺政治权利终身”。

1989年12月17日，被告人李化伟依法向辽宁省高级人民法院提起上诉。1990年1月9日，辽宁省高院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。李化伟被安排在沈阳市大北监狱服刑。

后来在2000年，辽宁省大石桥市公安局在破获一起劫车杀人案时，意外地侦破了一起发生在1986年10月29日的邢伟被杀案，并抓获了这起杀人案的真凶江海。但是14年前邢伟被杀案于1990年1月9日即已结案，当时邢伟的丈夫李化伟被认定为这起案件的“凶手”。

前后相隔14年，一起杀人案居然出现了两名凶手。这一反常情况立即引起了辽宁省营口市中级人民法院的重视，并成立了以副院长王成友为首的案件复查小组。从案件复查小组的《案件复查报告》认定来看，十几年前的判决显然是一起冤案。真凶出现，终于使李化伟沉冤得以昭雪。

从案件情况看，李化伟案与杜培武案中都存在刑讯逼供的事实，且其一审判决作出前，均存在经有关部门（政法委）召集公、检、法“三长”会议，定下判决结果这一细节。不过，前者是一、二审均判处死缓，后者是一审判处死刑立即执行、二审改判死缓。从务实态度出发，二起冤案的纠正很大程度上依赖于二审公正、有效审理。如果二审能够公开审理，发现案件事实的可能性是很大的。李化伟案中，起诉书将被告人衣服上的血迹形成由“擦拭”改为“喷溅”、现场提取的指纹与被告人指纹不相吻合、证人即被告人之母否认证言的真实性、被告人翻供等非正常细节，若能在庭审过程中经双方的质证、交叉询问，由侦查机关一手炮制的用于定罪的事实依据被戳穿的可能性，应当说是很大的。遗憾的是，在两案的书面审理中，二审法院以一审上交的案卷材料为主要依据，以一句轻描淡写的“本案基本犯罪事实清楚，证据确实合法有效”，将满心期待昭雪的杜培武、李化伟的希望化为了泡影。

（二）二审审理方式的法律规定和司法实践

关于第二审的审理方式，我国《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对于上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对犯罪事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院控诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”。这一规定的精神在于开庭审理应当成为二审的基本方式，但同时考虑到我国的实际情况，也规定了“对犯罪事实清楚的，可以不开庭审理”的例外。可见，我国刑事二审程序的审理方式是以开庭审判为主，以调查讯问为辅。二审案件的审理方式以开庭审理为主，是贯彻刑事诉讼法直接和言词原则的必然要求，对于准确查明案件事实，保证程序公正和裁判结果公正具有重要意义。

与开庭审理有关的问题是二审案件的公开审判问题。公开审判是我国一项宪法原则。我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”《刑事诉讼法》第11条也规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行”。《刑事诉讼法》第152条规定不公开审理的案件仅限于三类：一是有关国家秘密的案件；二是有关个人隐私的案件；三是未成年人犯罪的案件。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第121条增加“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不开庭审理”。根据我国《刑事诉讼法》第187条规定，不开庭审理的上诉案件当然也就谈不上公开审理的问题。据此，第二审案件除了符合《刑事诉讼法》第152条规定的例外情形，都必须公开审理。换言之，凡在第一审中已经公开审判的案件，第二审原则上也必须公开审判，不得另外再加限制。

但在司法实践中，由于对《刑事诉讼法》规定的误解，人民法院对二审开庭审理的重要性认识不足，再加上二审开庭审理面临的实际物质困难，刑事二审案件绝大多数都没有实行开庭审理，书面审理大行其道。除了《刑事诉讼法》所规定的“犯罪事实清楚的，可以不开庭审理”外，1999年最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第3条规定，以下两类二审案件不公开审理：（1）因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法径行判决、裁定的上诉案件；（2）需发回重审的抗诉案件。从实际执行刑事诉讼法和最高人民法院司法解释的情况看，除个别地区外，开庭审理的二审案件只占少数，一般限于两类案件：一是抗诉案件；二是经过调查讯问后二审合议庭仍然认为原判决认定的犯罪事实不清楚的上诉案件。对于后一类案件，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第253条限定为，经调查讯问后“合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不公开审理”。这样执行的结果是，调查讯问成了二审的基本方式，开庭审理反而成了例外。【8】为了提高诉讼效率和实现繁简分流，并不一定要求所有二审案件都开庭审理，但多数二审案件包括重大案件都是以书面审理方式结案，与我国《刑事诉讼法》的立法精神不符，难以保证案件的程序公正和审判质量。

（三）死刑案件二审应坚持开庭审理

从世界各国刑事诉讼发展趋势看，越是严重的刑事犯罪，对刑事诉讼程序的正当性要求就越高，重罪案件应当适用更为严谨、规范、复杂的诉讼程序。我国《刑事诉讼法》第187条规定二审审理方式以开庭审理为主、以调查询问为辅的审理方式，就死刑案件而言，更应当严格贯彻这一规定，最大限度地采用开庭审理方式，只有对于极少数事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法的简单死刑案件才可不开庭审理。这是从程序上保证死刑案件裁判结论正确的基本要求。【9】

但从我国死刑案件二审程序运行的司法实践来看，却正好与《刑事诉讼法》第187条的规定相反，大量的死刑案件包括对事实问题存在众多疑问的死刑案件，如前述的杜培武案、李化伟案等，是通过阅卷、提审被告人及必要的调查的方式结案的，只有少数案件是通过开庭方式审结的。通过不开庭方式审理死刑案件确实有助于提高诉讼效率，避免因为开庭而造成的较多的人力、物力、财力的投入，节省诉讼成本，并且也有利于法院开展工作，及时审结大量的死刑案件，但其弊端也是极为明显的：

一是二审不开庭审理剥夺了当事人依法本应享有的参与庭审的权利以及质证、辩论的权利，侵犯了当事人的诉讼权利。开庭审判可以有效促使当事人双方在法庭这一特定时空范围内采用直接、言词方式举证、质证、辩论，法官居中裁判，依法认证，更有利于正确裁判结论的形成，当事人的一系列诉讼权利也可以得到有效保证。而大量死刑案件的不开庭审理却剥夺了当事人的诉讼权利，违反了公开审判的规定，并在一定程度上影响了正确裁判结论的形成，本末倒置，得不偿失。

二是二审不开庭审理影响了死刑案件二审裁判的质量和效果，是对生命权的漠视。生命权对于每个公民来说，都是最基本、最重要的权利。生命权一旦被国家公权力错误剥夺，对于权利人而言，将永无弥补之可能。然而，由于受重刑主义传统的影响和对被扣上严打不力帽子的担心，一审法院违心地宣告死刑的情况并非罕见。他们往往认为，“反正有二审把关呢，一审多宣告几个死刑也无关紧要。”【10】在这种背景之下，对于死刑案件的二审，在审判程序上给予被告人更多的发现一审错误的机会，也就显得尤为重要。二审如果采取书面审理，二审法官难以亲自接触案件证据材料，难以直接接触控辩交锋，获取的案件信息更多的是控方信息，在一审存在错误的场合，纠正的机会较之开庭审理要小很多。近年来出现的死刑错案已经严重损害了法院的权威和司法的公正，其造成的恶果是远远超乎想象的。

可见，大多数死刑案件通过不开庭方式审结不仅违背程序正义的本质要求，而且还剥夺当事人本应依法享有的诉讼权利，直接影响到死刑案件的实体公正，其危害性是极为严重的。理性的做法只能是严格贯彻刑事诉讼法的规定，虽然目前还不好在刑事二审案件中普遍进行开庭审判，但在死刑案件审判实践中，首先要全面落实“以开庭审判为主，以不开庭审判为辅”的审判方式，并且将不开庭审理的方式严格限制在一个较小的范围内，以确保死刑案件的程序正当性和实体的公正性。

可喜的是，死刑案件的二审开庭工作，受到了最高司法机关的高度重视，而且有望很快得以实现。最高人民法院2005年公布的《人民法院第二个五年改革纲要》，将死刑第二审案件的开庭审理工作，确定为2006年要落实的改革重点。2005年12月7日，最高人民法院又发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求从2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。据了解，目前，上海、北京、天津、海南、青海等省、市的高级人民法院已经实现了第二审死刑案件全部开庭审理，但从全国来看，要实现死刑案件二审开庭审理，还面临人员编制、人员素质、办案经费、物质装备、审理期限等一系列困难和问题。虽然面临众多困难和问题，相信随着配套准备工作的逐步进展，死刑案件的二审实现“以开庭审判为主，以不开庭审判为辅”的目标，指日可待。

三、死刑案件的复核程序

——从董伟案谈起

死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件进行审查核准的一道特殊的诉讼程序，也是我国刑事诉讼所特有的一道诉讼程序。作为专门针对死刑案件的一项特殊程序，死刑复核程序在保证死刑案件审判质量，防止冤枉无辜，贯彻“慎杀、少杀、防止错杀”的死刑政策方面发挥着其他诉讼程序所不可替代的作用。有关死刑复核程序的合理性问题，学术界争论颇多。研究的焦点主要集中在两方面：一是死刑核准权的归属；二是死刑复核程序的诉讼化。囿于篇幅，这里只探讨死刑核准权的归属问题。

死刑核准权是指人民法院依法对判处死刑的案件按照法定的程序和方式进行全面审查并核准是否执行死刑的权力。根据我国刑事诉讼法及有关法律规定的精神，死刑案件除由有核准权的法院判决的以外，必须由法定的拥有核准权的人民法院核准后才能发生法律效力。因此，死刑核准权才是最终意义上的决定被告人命运的生杀大权。可以说，死刑核准权的归属是死刑复核程序的核心问题，死刑核准程序的理性运行很大程度上取决于死刑核准权的规范行使。曾经备受舆论和学界关注的董伟案，更是把人们的目光聚焦到了死刑案件生杀大权的执掌——死刑核准权的归属问题上。

（一）董伟案

2002年，发生在陕北延安的一起“死囚刑前暂缓执行案”引起了人们的广泛关注，《南方周末》、《新闻周刊》等媒体以“枪下留人案”或者“刀下留人案”的显著标题对该案进行了详细报道，25岁的无业青年董伟成为故事的主角。死刑第一次进入主流媒体视野，也受到主流社会的关注，不少法学研究人员、法律实践部门工作人员甚至普通民众都对该案投注了极大热情。除了思考和追问死刑本身的正当性问题外，人们议论最多的恐怕就是死刑复核程序，尤其是死刑复核权的执掌问题。根据法院的认定，董伟案的基本事实是：

董伟于2001年4月30日晚，与延安市河庄坪乡石圪塔村希望小学教师曹筱丽在舞场相识。同年5月1日下午，董伟又约了曹筱丽、郝永军、封春丽在延安市区游玩、吃饭、喝酒直到次日凌晨。5月2日零时许，董伟与曹筱丽等四人来到延安电影院通宵舞厅，曹、郝、封等三人先进入舞厅，董伟在舞厅门口与亦来跳舞的宋阳（时年19岁）发生口角，进而厮打在一起，被在舞厅门口检票的薛峰、石爱军和前来舞厅跳舞的延安市体校学生高培峰等人拉劝开后，宋阳下了舞厅门口台阶离去，董伟站在舞厅门口。当宋阳离开舞厅门口至约20米远的灯具店门旁时，董伟从人行道上拣起一六边形水泥质地砖，向宋的头部连续击打三砖，致宋阳倒地后逃离现场。宋阳被在场的刘云、高培峰送往延安大学医学院附属医院抢救，经医治无效死亡。经法医鉴定，宋阳系被他人用钝器打击头部造成闭合性颅脑损伤导致呼吸心跳中枢衰竭而死亡。

根据上述事实，陕西省延安市中级人民法院于2001年12月21日一审认定董伟的行为构成故意杀人罪，依法判处死刑，立即执行。陕西省高级人民法院于2002年4月22日二审维持了死刑判决。在董伟即将被执行死刑之际，其二审辩护律师辗转找到最高人民法院，以“一审认定事实有误”、“二审法官办案粗糙、草菅人命”、“本案是由死者宋阳在公共场合调戏、侮辱妇女引起”、“董伟行为带有明显的防卫性质”为由，紧急申诉，最高人民法院经过审查下达死刑暂缓执行命令，董伟的死刑得以暂缓执行。由于董伟是在临执行死刑前由最高人民法院暂缓执行，其最终命运颇受媒体和公众的关注。而董伟被最高人民法院暂缓执行死刑的过程经过媒体渲染，几乎可以用惊心动魄来形容。最高人民法院的死刑暂缓执行令下达后，陕西省高级人民法院另行组成合议庭，经过全面审查，核实有关证人证言并反复讨论后，于2002年8月26日作出终审裁定，认为董伟的行为已构成故意杀人罪，又无法定或酌定从轻处罚情节，故应依法严惩。原审判决认定的基本犯罪事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据这一裁定，2002年9月5日，董伟在最高人民法院死刑暂缓执行令下达128天后最终被执行死刑。

（二）死刑核准权的历史演变

在现有法院体系下，享有核准权的法院级别越高，需要经过死刑复核程序审查的死刑案件数量越多，死刑判决的准确率越高，死刑案件的公正性就能够最大限度地得到实现。但是，如此一来，无形中等于增加了诉讼成本，诉讼效率会随之降低。因此，分配死刑核准权必须要考虑公正与效率之间的矛盾关系，寻找二者之间的最佳契合点。建国以来，我国死刑案件核准权特别是死刑立即执行案件核准权随着社会治安状况的变化，历经数次收和放的过程，其中涉及到新旧法律之间、法律和司法解释之间、立法与实际执法之间的复杂关系，这一曲折的过程折射出我国刑事诉讼在追求公正价值与效率价值之间的徘徊。【11】

我国死刑核准权的演变，大致经历了一个分散、集中、再分散、再集中的过程。从建国之初到1957年，死刑核准权由多个主体行使变为由最高人民法院统一掌握；“文革”时期，死刑核准权分崩离析；1979年以后，死刑核准权再次集中于最高人民法院。根据我国现行刑事立法即1996年修订的《刑事诉讼法》和1997年修订的《刑法》，死刑核准权是统一的，其行使主体只能是最高人民法院。然而，长期以来我国死刑核准权行使的状况却是“双重核准制”，死刑核准权实际上是由最高人民法院和高级人民法院共同行使。这种“双重核准制”的形成，源于20世纪80年代后最高立法机关和最高司法机关对于死刑核准权下放的四次集中授权和三次单独授权。

1．死刑案件核准权的四次集中授权

第一次授权是1980年2月12日，第五届全国人大常委会第十三次会议批准最高人民检察院检察长黄火青代表最高人民法院、最高人民检察院的建议，即同意“在1980年内对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准”。同年3月6日，全国人大常委会将上述批复书面通知最高人民法院和最高人民检察院。3月11日，最高人民法院、最高人民检察院联合行文转发了全国人大常委会的通知，要求各地“遵照执行”。

第二次授权是1981年6月10日，第五届全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，其中规定：除对反革命犯和贪污犯等判处死刑，仍由最高人民法院核准外，“在1981年至1983年内，对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院经终审判决死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。”

第三次授权是1983年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国法院组织法〉的决定》，将原来第13条“死刑案件由最高人民法院判决或者核准”的规定修改为“死刑案件除由最高人民法院判决以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”同年9月7日最高人民法院发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，根据修改后的《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院核准杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安犯罪死刑案件。从此，大量的死刑案件的核准开始由各高级人民法院承担。

第四次授权是1997年9月26日，最高人民法院发布《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，规定“自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑的案件（本院判决或涉外的除外）的核准权，本院依照《中华人民共和国法院组织法》第13条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港澳台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。”

2．毒品犯罪死刑案件核准权的三次单独授权

20世纪90年代以后，鉴于毒品犯罪的日益泛滥，同时考虑到此类案件所具有的明显的地域性，最高人民法院通过三次单独授权将其死刑核准权下放给犯罪情况比较严重的几个省和自治区的高级人民法院行使：

第一次是1991年6月6日，最高人民法院决定将云南省的毒品犯罪死刑案件的核准权，授予云南省高级人民法院行使。

第二次是1993年8月18日，最高人民法院决定将广东省的毒品犯罪死刑案件的核准权，授予广东省高级人民法院行使。

第三次是1996年3月18日，最高人民法院决定将广西、四川、甘肃的走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪死刑案件的核准权（最高人民法院判决的和涉外的毒品犯罪死刑案件除外），依法分别授予广西壮族自治区、四川省和甘肃省高级人民法院行使。

（三）死刑核准权的规范行使

前述董伟案中，陕西省高级人民法院便是根据最高人民法院的授权，既作为二审法院同时又作为复核审的法院，依法裁定维持并核准一审对董伟的死刑判决。对此，有人指出，在本案辩护律师将申诉材料递交最高人民法院后，最高人民法院经过初步审查，已初步认定一审和二审的判决确有错误，如果死刑核准权没有下放，由最高人民法院复核，那么改判的可能性应非常之大。【12】死刑核准权的下放，究竟利弊如何？究竟谁应该来执掌死刑案件的生杀大权？

1．死刑核准权下放的利弊

死刑核准权的下放，对于从重从快地严厉打击严重危害国家安全和社会治安的犯罪分子，稳定日益恶化的社会治安形势，保护人民生命财产的安全都发挥了重大的作用。死刑核准权的下放，也有效地减轻了最高人民法院日益加重的死刑核准的负担，大幅度地提高了死刑案件的诉讼效率，加快了死刑案件的审判速度，缩短了复核的时间。同时，也降低了诉讼成本，以有限的人力、物力、财力保障了死刑案件复核工作的及时完成。换句话说，死刑复核权的下放，体现的是全国人大常委会“及时打击现行的杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火等严重破坏社会治安的犯罪分子”的立法意图，满足了最高司法机关“鉴于目前的治安形势以及及时打击严重刑事犯罪的需要”，较好地实现了刑事诉讼程序的效率价值。但是，死刑复核权下放的弊端，也日益显著：

第一，死刑复核权下放的法律依据不足。我国1996年修订的《刑事诉讼法》第199条、第200条明确规定：“死刑由最高人民法院核准”，“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准”。1997年修订的《刑法》在第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”。可见，根据现行刑事法律，我国死刑核准权的行使主体只能是最高人民法院。1997年9月26日最高人民法院下发的《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，其法律依据则是1983年修订的《人民法院组织法》，该法第13条规定死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准，杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时可以授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。可见，在死刑核准权的法律规定上，我国《刑事诉讼法》、《刑法》与《人民法院组织法》存在矛盾和冲突。根据我国《立法法》的规定，三者同属于基本法律的范畴，都属于同等效力的法律，不存在效力高低的问题。但对于相冲突、相矛盾的规定，法理上通常的解决办法是新法优于旧法，即新法的规定如果与旧法规定不一致，那么同一位阶的法律应当适用新法的规定，即适用《刑事诉讼法》、《刑法》的规定，而不是适用《人民法院组织法》的规定。另外，《人民法院组织法》中第13条关于授权的规定，是由全国人大常委会修改的，根据法律的位阶理论和宪法法理，全国人大常委会修改的法律毕竟在效力上不能等同于全国人大通过严格程序直接制定的法律。况且，全国人大制定的基本法律是在全国人大常委会修订的法律之后颁布，新法应当优于旧法。因此，严格地讲，最高人民法院的授权行为法律依据不足，在法理上亦存在矛盾之处。

第二，导致二审程序与死刑复核程序合二为一，实际上取消了死刑复核程序。这是死刑复核权下放所导致的最突出的司法问题。根据最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，大部分死刑案件被授权由高级人民法院和解放军军事法院核准。而根据刑事诉讼法的规定，可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院作为一审法院，如果被告人不服提出上诉或检察机关提出抗诉，那么死刑案件的二审法院必然便是高级法院，高级人民法院因此既是死刑案件的二审法院，同时又是拥有死刑核准权的法院，二审程序和死刑复核程序都由高级法院来进行，两个程序由于集中于一个裁判机构身上，通过一个诉讼程序和诉讼过程形成，因此，二审程序与死刑复核程序合二为一了。【13】司法实践中的做法是：中级人民法院判处死刑的第一审案件，在法定期限内被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，即报请高级人民法院或者解放军军事法院复核；中级人民法院判处死刑的第一审案件，在法定期限内被告人提出上诉或者人民检察院提起抗诉的，高级人民法院经审理作出的驳回上诉（或者抗诉）、维持原判（死刑）的二审裁定，也就是核准死刑的裁定，二审法院从而不会再单独进行死刑复核程序。在刑事裁判文书上表述为“根据《最高人民法院依法授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的规定，本裁定（或判决）即为核准以××罪（罪名）判处×××（被告人）死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定（或判决）”。在这种死刑复核与二审程序合二为一的诉讼态势下，实际上等于取消了死刑复核程序，死刑复核所具有的检验二审死刑裁判正确性、保证死刑公正判决的作用和价值，已经没有意义了。

第三，剥夺和限制了当事人的程序权利，使死刑被告人本来拥有的通过死刑复核程序获得审查和纠正错判的权利丧失。刑事诉讼程序的设置都有其独立的价值和意义，死刑复核程序亦不例外。通过死刑核准权的有效行使和复核程序的良性运转，许多被判处死刑的被告人可能被改判为较轻的刑罚，无辜的被告人会被依法宣告无罪，而对于事实不清，证据不足的情形，被告人也会被依据“疑罪从无”原则而宣告无罪。实践中这样的情形并不少见，这也说明了死刑复核程序存在的必要性和重要性。而死刑被告人也可以因为程序的公正行使，体会到自身的人格尊严和法律关系主体地位。况且，拥有死刑核准权的法院一般拥有更大的司法权威、更丰富的审判经验、更广博的法律知识和法律素养，也更能够作出公正、理性的判决。但由于死刑核准权的下放，导致二审程序和死刑复核程序合二为一，死刑复核程序形同虚设，无形中等于剥夺了被告人获得更高一级法院审查、核准定罪量刑的机会，使被告人失去了死刑复核程序的保障，导致本可以通过死刑复核程序纠正的冤错得不到纠正，本来可以从轻判处的被告人得不到从轻判处。总之，死刑核准权的下放破坏了死刑复核程序存在的独立价值，严重侵犯了被告人依法应当享有的程序保障权利，实质上是对被告人程序权利的非法剥夺和侵犯。【14】

第四，违反法律适用和法制统一原则，影响死刑量刑标准在全国的统一把握。为了保证刑法规定的适应性和稳定性，我国刑法对大部分犯罪的量刑标准都采用了模糊和笼统的规定，具体标准由司法实践部门或者通过司法解释予以规范，或者由办案法官自己裁量决定。那么，将大部分死刑案件的核准权下放到31个高级人民法院和解放军军事法院行使，由于我国幅员辽阔，各地的政治、经济、社会治安状况不同，审判人员的政策、法律水平、综合素质参差不齐和自由裁量权行使不规范，再加上受地方党政机关的影响和压力等，不可避免地导致各地方死刑标准的不统一。例如毒品犯罪案件，走私、制造、贩卖、运输毒品，在上海，不满400克不判处死刑，而在甘肃，满100克就判处死刑。【15】要求全国各地对所有刑事案件的定罪量刑都采纳一个统一标准，这实际上是违背实事求是原则的机械主义，但是就死刑案件而言，必须在全国搞好综合平衡，人命关天，应该统一把握。沈德咏先生曾经指出：“近几年，某些地区实际适用死刑偏多，个别地区甚至出现错杀，原因固然很多，但与死刑核准权长期下放不无关系。”【16】另外，部分死刑核准权的下放，还违背了法律面前人人平等的原则。比如，经济犯罪和职务犯罪的死刑案件就必须报最高人民法院核准，而治安犯罪死刑案件就可以少一道监督程序在高级人民法院核准，给人一种“官贵民贱”的感觉。而毒品犯罪案件由于发生的地域不同，被告人的命运可能就是生死两重天，其程序权利的保障也会大不一样。可以说，死刑核准权的下放，影响了死刑案件的质量，不利于法制统一。

2．死刑复核权的回归

利弊权衡，死刑复核权下放所造成的死刑“双重核准制”局面必须改变，目前成为理论学者和实践部门的共识。解决这个问题大致有四种观点：

一是将死刑案件核准权由最高人民法院收回统一行使。这种观点认为，只有将死刑核准权收归最高人民法院行使，才能从根本上改变司法实践中以二审程序取代死刑复核程序的状况。其主要理由是：随着打击刑事犯罪活动的深入开展和生产力的发展，人们的物质生活水平的提高，精神文明建设将向高层次迈进，社会道德水准将有更大幅度的提高，犯罪现象将逐渐减少，社会秩序将会越来越安宁。因此，死刑这种最严厉的刑罚手段也将大大缩小其适用的范围，被判处死刑的犯罪分子会越来越少，死刑案件就应全部由最高人民法院核准，便于统一掌握死刑的标准，确保杀得准，杀得少。如果说，在形势必要时将部分死刑案件的核准权授予高级法院行使体现了我国立法的灵活性的话，那么，在授权条件变化后，及时将死刑判决核准权收回由最高人民法院行使，则是法律原则性的必然要求。考虑到最高人民法院的压力，还有的同志建议设立最高人民法院分院或者巡回法庭，专门代表最高人民法院行使复核死刑的权力。

二是高级人民法院增设死刑复核庭。这种观点的基本思路是：在目前最高人民法院授权高级人民法院行使部分死刑案件核准权的情况下，为了确保死刑案件的质量，真正发挥死刑复核程序的作用，必须改变目前对死刑案件的二审及复核合二为一致使死刑复核程序名存实亡的状况。其具体设想是：中级人民法院一审判处死刑的案件进入二审后，经高级人民法院二审终审维持死刑的，还须再交高级人民法院的“死刑复核庭”进行死刑复核。只有在既经过二审，又经过复核这两个程序之后，高级人民法院核准死刑的判决（裁定），才发生法律效力。

三是将立法中有关授权的规定改为委托。有学者主张，如果将法院组织法中有关授权的规定改为委托，由于委托是被委托的组织仍以委托的组织的名义行使职权，因此，高级人民法院对部分死刑案件所拥有的核准权就是基于最高人民法院的委托。这样，就真正体现了死刑核准权仍专属于最高人民法院。

四是将死刑案件的一审权下放给基层法院。即通过修改现行立法，明确规定死刑案件核准权分别维持目前的现状，分别由最高人民法院和高级人民法院行使，并将由高级人民法院核准死刑的案件的一审权交由基层人民法院行使，即对绝大多数可能判处死刑的案件，都由基层法院进行一审、中级法院进行二审、高级法院进行复核审，从而既避免了死刑复核程序名存实亡的问题，又克服了如果所有的死刑案件都回归到最高人民法院后一时将难以胜任的问题。

总体来看，后三种观点弊多利少。赋予基层法院死刑案件的审判权，违背《刑事诉讼法》的规定，而且不利于保证死刑判决的正确性；改授权为委托，只能是文字游戏，不解决实际问题；而在高级人民法院内部增设复核庭，则由于在同一个法院和同一个审判委员会的工作指导下，难以起到真正意义上的对死刑判决的监督作用。因此，死刑核准权回归最高人民法院，成为多数人的一致选择。确实，现在到了应当将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院统一行使的时候了。

目前，中央已经决定将死刑案件核准权统一收归最高人民法院行使。这是落实依法治国基本方略，尊重和保障人权的重大举措，有利于维护社会政治稳定，有利于国家法制统一，有利于从制度上保证死刑判决的慎重和公正，对于保障在全社会实现公平和正义，巩固人民民主专政的国家政权，构建社会主义和谐社会，具有十分重要的意义。最高人民法院收回死刑核准权，既符合现行《刑法》的规定，又符合现行《刑事诉讼法》的规定，必将从程序上限制和减少死刑的适用，更能够保证死刑案件的质量和保障被告人的人权。据了解，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门，正在为贯彻落实中央精神，确保最高人民法院统一行使死刑案件核准权做着紧锣密鼓的准备工作。通过修改人民法院组织法，删除最高人民法院在必要时候得授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，从而解决与刑事诉讼法、刑法立法上的矛盾。最高人民法院1997年《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》便失去法律依据，将随之撤销。【17】随着我国法治建设的步伐加快，时机即将成熟，死刑核准权问题很快便会得到圆满解决。

四、死刑案件的再审程序

——从刘涌案看死缓再审程序

再审程序又称审判监督程序，它是为纠正已生效裁判错误而专门设立的一项特殊救济程序。死刑案件的再审，是指对被告人可能被判处死刑、应当被判处死刑或已经被判处死刑的生效裁判重新进行审理的诉讼活动。死刑案件的再审，可分为死刑立即执行案件的再审和死缓案件的再审，也可分为有利于被告的再审和不利于被告的再审。随着人权意识的觉醒和诉讼价值的彰显，死刑的再审问题也越来越引起人们的关注。本文前述的杜培武案、李化伟案，后来均经过再审改判无罪，董伟案在被最高人民法院暂缓执行后，严格地讲也应该走再审程序，不过陕西省高级人民法院适用的是二审程序，并根据最高人民法院的授权重新核准了董伟的死刑判决。前几年发生在辽宁的一起黑社会组织案，被告人刘涌一审被判处死刑立即执行，二审改判死刑缓期二年执行，经最高人民法院提审后再审被改判死刑立即执行。此案由于是死缓案件再审改判死刑立即执行，折射出刑事法律保护社会与保障人权价值的冲突，再加上本案的黑社会背景和最高司法机关的介入，一时间成为人们舆论的焦点。囿于篇幅，本文结合刘涌案简单探讨一下死缓案件的禁止不利再审问题。

（一）刘涌案

黑社会性质组织犯罪，一直是我们国家司法机关的打击重点。在持续不断的“严打整治”斗争中，大量黑社会性质组织犯罪案件被侦破，在“依法从重从快”方针的指导下，大批黑社会性质组织犯罪分子受到严厉惩处。在司法机关侦破、判处的黑社会性质组织犯罪案件中，最引人关注和发人深省的恐怕就是最高人民法院2004年提审的发生在辽宁省的刘涌组织、领导黑社会性质组织案。根据最高人民法院再审判决书的认定，刘涌案的基本事实是：

刘涌原系沈阳嘉阳企业集团有限责任公司董事长，自1995年以来，先后纠集原审同案被告人宋健飞、吴静明、董铁岩、李志国、程健、张建奇、刘凯峰等人，在原审同案被告人朱赤、刘军、孟祥龙、房霆（均系警察）的参与及纵容下，逐步形成以其为首，以其建立的企业为依托的黑社会性质组织，采取暴力等非法手段聚敛钱财，收买国家工作人员马向东、刘实、焦玫瑰、高明贤、凌德秀、姜新本、杨礼维（均另案处理）等人为其提供非法帮助，在一定区域和行业范围内有组织地进行违法活动，共实施犯罪27起。此前，在1989年至1992年间，刘涌还伙同他人实施故意伤害犯罪4起。刘涌共作案31起，其中，直接参与或者指使、授意他人故意伤害13起，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾，8人轻伤；指使他人故意毁坏财物4起，毁坏财物价值共计人民币33090元；非法经营1起，经营额人民币7200万元；向国家工作人员行贿6起，行贿金额人民币41万元、港币5万元、美元95000元，行贿物品价值人民币25700元，共计折合人民币1275497元；指使他人妨害公务1起；非法持有枪支1支。

辽宁省铁岭市人民检察院于2001年8月10日向铁岭市中级人民法院提起公诉。铁岭市中级人民法院于2002年4月17日作出一审刑事附带民事判决，认定被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。

判决宣告后，刘涌不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院二审判决认为，一审判决认定被告人刘涌的主要犯罪事实和证据未发生变化，应予以确认。对刘涌及其辩护人提出的公安机关在对刘涌及其同案被告人讯问时存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供。刘涌系黑社会性质组织的首要分子，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。其所犯故意伤害罪，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，可不立即执行。辽宁省高级人民法院2003年8月11日作出二审刑事附带民事判决，撤销原一审判决中对刘涌故意伤害罪的量刑部分，改判刘涌死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

刘涌案二审判决发生法律效力后，最高人民法院于2003年10月8日作出（2003）刑监字第155号再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审该案。最高人民法院再审认为，原一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。原二审判决定罪准确，但认定“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”，与再审庭审质证查明的事实不符；原二审判决“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”，对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正。最高人民法院于2003年12月20日作出再审判决，撤销辽宁省高级人民法院二审刑事附带民事判决中对再审被告人刘涌故意伤害罪的量刑及决定执行的刑罚部分，改判刘涌死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。

从刘涌二审改判死缓到再审改判死刑立即执行，有关本案程序问题的讨论始终引人关注。有人从“黑社会遭遇刑讯逼供”的角度探讨刘涌案的启示；有人从刘涌案改判引起的“社会反响”反思裁判文书公开裁判理由的必要性；也有人结合刘涌案中辩方提供的“专家论证意见书”针对时下颇为流行的“专家论证现象”展开评析。但议论最多的恐怕还是如何看待刘涌最终的死刑裁判结果，对此存在截然不同的两种声音：有人欢呼“改判刘涌死刑为打黑壮行”，认为这是正义的胜利和法律的胜利，是网络时代网络推进法治的个案，是法治体现民意战胜黑暗的反映，对深入开展“打黑除恶”斗争具有重要的激励作用；有人看到最高人民法院的判决书，尤其是看到新浪网上数万条评论中铺天盖地的欢呼、对十多位为刘涌和二审判决进行辩护的律师和法学家的唾骂，感到异常失落，认为在刘涌通往死刑的道路上，没有看到法律本身权威的力量。应该如何看待加诸“沈阳黑帮老大”刘涌的不利再审？

（二）死缓案件再审程序的法律规定和司法实践

我国再审制度在《刑事诉讼法》中是以审判监督程序的面目出现的。“审判监督”是从苏联刑事诉讼法中借鉴而来的概念。之所以如此称谓，是因为再审程序一般只能由最高人民法院、上级人民法院、各级人民法院院长、最高人民检察院和上级人民检察院提起，它主要是为上级人民法院对下级人民法院的审判业务监督，以及上级人民检察院对下级人民法院的法律监督，提供最后的程序保障。正如学者所言，设立审判监督程序的最大目的，就是要贯彻实事求是、有错必纠、不枉不纵的原则，最大限度地实现刑事诉讼法的任务。【18】而我国刑事诉讼法的任务就是要查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。为此，对于已经发生法律效力的裁判，一经发现确有错误，不论是认定事实上的，还是适用法律上的，也不论是对被告人有利的，还是不利的，都要通过审判监督程序重新审理，加以纠正，从而达到纠正错案，实现案件实体真实的目的。

我国《刑事诉讼法》第206规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的裁判”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第212条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁令驳回申诉或者抗诉；（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。按照第二审程序审理的案件，认为必须判处被告人死刑立即执行的，直接改判后，应当报请最高人民法院核准；（三）应当对被告人实行数罪并罚的案件，原判决、裁定没有分别定罪量刑的，应当撤销原判决、裁定，重新定罪量刑，并决定执行的刑罚；（四）按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定认定事实不清、证据不足，经再审仍无法查清，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当参照本解释第一百七十六条第（四）项规定，判决宣告被告人无罪”。

可见，根据我国《刑事诉讼法》的规定，我国刑事再审程序并没有确立“禁止不利再审原则”，再审程序中既可以减轻或者维持被告人的刑罚，又可以加重被告人的刑罚。因此，死缓案件在再审程序中便存在改判死刑立即执行的可能性，并且通过再审程序改判为死刑立即执行也符合法律规定。从我国司法实践的情况看，立足于追求实体公正，通过刑事再审程序纠正原生效判决的案件不在少数，其中大量的是有利于被告人包括还无辜者清白的再审改判无罪案件，当然，也有加重被告人刑罚的再审案件，上述刘涌案即是适例。刘涌被再审被改判死刑立即执行，一是符合我国刑事法律的规定，包括《刑法》的规定（刘涌系组织、领导黑社会性质组织首要分子，应对该组织的全部罪行承担刑事责任，该组织故意伤害致一死五重伤八轻伤，对刘涌按照刑法规定可以量刑到死刑，刘涌的行为属于罪行极其严重应当判处死刑立即执行），以及《刑事诉讼法》的规定（最高人民法院有权提审各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，再审改判原死缓犯的刑罚为死刑立即执行，并不违背再审案件的处理规定）；二是具有合理的民众基础和民意支持。我国正处于深刻的社会变革之机，面对严峻的犯罪形势，对重典和严刑的呼吁是人们的自然反应。对大部分中国人而言，社会治安是现实而具体的，在司法面前的个人权利反倒成了抽象的概念。要现实的安全和惩治坏人，还是要似乎很遥远的司法人权，人们给出的答案可想而知。世上绝无千篇一律的法治，存在的只可能是具体法治，由此看来，简单说刘涌案的改判是中国法治的失落，只能说是一面之词。

（三）死缓案件应禁止不利再审

死缓是我国刑法中死刑适用的一种特殊形式，它适用于“罪行极其严重应当判处死刑可不予立即执行”的犯罪分子，反映了我国“少杀、慎杀”的死刑政策，在刑罚体系和刑事诉讼的量刑环节都具有自身的特殊性。对刘涌案再审改判死刑立即执行的个案探讨，只能说是建立于实然分析基础上的。笔者以为，长远来看，我国刑事诉讼法中有关再审程序的规定应作适当修改，死缓案件应贯彻“禁止不利再审原则”。理由在于：

首先，符合世界潮流。世界各国再审程序中由于价值取向不同，刑事诉讼立法对“禁止不利再审原则”的立法选择也不同。英美法系国家刑事诉讼程序严格奉行“一事不再理原则”、“禁止不利再审原则”，再审程序的提起必须是为了被告人的利益，否则即使出现错判也绝对禁止另行启动诉讼程序。这反映了英美国家正当法律程序理论对人权保障的极度重视。大陆法系国家的职权主义诉讼模式对待“禁止不利再审原则”的态度则存在一定差别。以法国、日本为代表的国家刑事诉讼立法严格贯彻“禁止不利再审原则”，体现了对程序安定的司法追求以及对人权保障价值的高度重视，体现了维护终审裁判的既判力和权威性的立法选择。而以德国为代表的国家则在刑事诉讼立法中否定“禁止不利再审原则”，体现了职权主义诉讼模式国家对实体真实的法律追求。同时，为了适当地加强对再审程序被告人权利的保护，德国刑事诉讼立法又规定了再审不加刑原则，这反映了德国刑事诉讼法在重视追求惩罚犯罪诉讼目的的同时，又兼顾了人权保障的合理要求。我国如果毅然决然地单纯坚持追求实体真实主义，绝对排斥“禁止不利再审原则”，这种与世界上多数法治国家做法相悖的立法选择难言明智。

其次，是保障人权的需要。我国现在正致力于建设社会主义法治国家，随着法治国建设的不断推进，原有的国家本位观、权力本位观越来越淡化，而以人权为中心的权利本位观越来越得到增强，这种观念转变的必然结果是人们对人权保障不断提出更高的要求。2004年3月十届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“尊重和保障人权”写入宪法，从而使尊重和保障人权成为我国的一项宪法原则。在刑事诉讼活动中，最重要的是要依法保障被告人的人权。被告人经过严格繁琐、劳力劳神的刑事诉讼程序已经被判处了极为严重的刑罚——死刑缓期二年执行，且大多数被告人在死刑缓期执行期间都遵守监规，认罪服法，积极进行劳动改造，都有了不同程度的悔过表现。如果通过再审程序加重他们的刑罚，改判他们的刑罚为死刑立即执行，不仅使被告人再次经受繁琐程序的审判，而且使他们充满希望的心灵受到严厉的打击，再次陷入绝望的境地，而且可能使已有悔过表现的死缓犯产生逆反心理，仇视社会，采取一些暴力和极端的行为，刑罚的教育和改造的目的因为再审程序中刑罚的加重而彻底失败。因此，通过再审程序将死缓案件改判死刑立即执行对被告人而言是残忍的、不人道的，并且无助于罪犯的改造以及司法权威的确立。

再次，是程序安定的需要。刑事诉讼程序一旦经过正规的审判过程最终形成确定性的判决，便应当维护审判过程的权威以及裁判结论的既判力，不得再任意启动新的程序对同一案件另行审判，随意改变已经生效的裁判结论。程序安定性理论实质上体现了“一事不再理”原则或者“禁止双重危险”等诉讼原则的基本要求。死缓案件经过一审、二审、死刑复核程序，最终形成生效裁判结论，该裁判结论一经形成，便产生了既判力和确定性，程序安定性理论要求不得随意启动新的诉讼程序，不得随意加重被告人的刑罚。况且，死缓案件都要经过死刑复核程序的严格审查，程序的严密性、复杂性都要远远高于其他普通刑事案件，出现错误的可能性也极小。在量刑偏轻的情形下，从程序安定的角度出发，从保持生效裁判的既判力和确定性出发，不应当再开启再审程序，将被告人置于更加不利的境地。就死缓案件而言，程序安定的本质要求要重于所谓的对实体真实的追求。【19】

正如学者所言，死缓案件再审程序贯彻“禁止不利再审原则”，是我国刑事诉讼立法必须做出的明智选择，也是下一步《刑事诉讼法》修改的重要内容。权宜之计，在当前刑事诉讼立法的现状下，司法实践中必须严格死缓案件再审提起的条件和理由，只有为了被告人利益提起的再审才可以启动再审程序，禁止不利于被告人的再审，死缓案件不可以通过再审程序改判为死刑立即执行。刘涌死了，法治不能死，建设法治的脚步也不能停下。

五、结　　语

据悉，包括我国《刑事诉讼法》在内的三大诉讼法的修改，已经列入全国人大的新的五年立法规划。死刑程序的改革，不仅是推动这次《刑事诉讼法》修改的强大动力，而且是其修改的重要内容。虽然当前的中国国情决定了不可能立即废除死刑，但是尽量要少杀人却是应当坚持的基本政策，其中死刑程序的改革起着重要的作用。我国一方面要在刑事立法上坚持死刑的程序正义，为死刑案件的侦察、起诉和审理制定科学、合理的程序，从制度上杜绝冤案错案的发生。另一方面，也是更为重要的方面，就是在司法过程中，牢固树立起“无罪推定”、“少杀”的观念，彻底颠覆“重实体，轻程序”的司法运作模式，规范死刑案件的办案程序，保障刑事司法朝着精密化的方向前进。只有这样，才能保证杜培武、佘祥林之类的冤案不再出现。如果能够实现，那是人民的最大福祉。

注释

【1】　美国联邦最高法院大法官斯图沃特语。转引自孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2002年12月版，第352页。

【2】　陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第214页。

【3】　陈昌云：《冤：民警险成当代窦娥　奇：执法部门如此办案》，载《工人日报》2000年8月17日。

【4】　王达人、曾粤兴著：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第121—122页。

【5】　孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2002年版，第306页。

【6】　孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2002年版，第367页。

【7】　程刚：《一起沉冤十四年的冤案》，载《中国青年报》2000年11月29日。

【8】　参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第253页。

【9】　参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第245—246页。

【10】　钊作俊：《死刑的司法现状及其展望》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期。

【11】　参见樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第576页。

【12】　陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第223页。

【13】　参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第267页。

【14】　参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第266页。

【15】　参见周道鸾：《试论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第8期，第44页。

【16】　沈德咏：《关于死刑复核程序的几个问题》，载陈光中主编：《刑事诉讼法学五十年》，警官教育出版社1999年版。

【17】　参见周道鸾：《试论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第8期。

【18】　陈瑞华：《刑事再审程序研究》，载《政法论坛》2000年第6期。

【19】　参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。

十问：死刑的国际公约如何面对？

1998年10月5日，中国政府正式签署加入联合国于1966年12月通过的《公民权利与政治权利国际公约》（又译作《公民及政治权利国际盟约》，以下简称《公约》）。该《公约》是国际社会著名的人权公约之一。签署该《公约》无疑将会更进一步改善我国人权状况，并有利于我国开展同世界各国在人权领域平等互利的交流与合作。在全国人大常委会正式批准签署后，《公约》即将对我国适用。因而，如何贯彻和执行《公约》将是摆在我们面前一个较为紧迫的问题。《公约》规定的公民权利范围广泛，其中首推关于保护公民生命权的规定，而死刑又是剥夺公民生命的刑罚方法，那么，《公约》对死刑持何种态度？我国的死刑立法与《公约》关于死刑的规定是否相悖？《公约》的签署对我国死刑刑事立法是否有影响？等等。下面，笔者将对这些问题展开讨论，以推进人权公约在我国的贯彻执行及我国死刑立法的进一步完善。

一、《公约》设定的死刑国际准则

《公约》确认生命权是公民的基本人权，因此，对于死刑这种剥夺公民生命的刑罚方法作了专条规定，即在《公约》第6条集中规定了有关死刑问题的国际准则。第6条共有六款【1】，根据这六款的内容，《公约》规定的死刑准则可总结如下：

第一，废除死刑的终极目标。《公约》并没有明文规定其所有缔约国现阶段必须一律废除死刑。但是，纵观第6条的六款内容，无不蕴涵了彻底废除死刑的目标要求。第1款首先声明，生命权是人人所固有的，它受法律保护，不得任意剥夺。人所固有，体现了天赋人权的自然法思想，表明了生命的极端神圣性；生命权是受法律保护的，表明了即使在有些国家，法律许可剥夺公民生命的情况下，也不允许任意行使这一权利。第2、4、5三款通过对死刑适用的限制性规定间接传达了《公约》反对死刑的态度。第6款的规定最为鲜明地表达了《公约》对待死刑的立场，即从根本上废除死刑，而不仅仅是在保留死刑的情况下限制其适用。毕竟，第6条2至5款在文字上体现的是《公约》对死刑适用的规定，第1款虽然不是直接有关死刑适用的规定，但是，其中“任意”二字难免让人有想象的余地。所有这些易让人们误以为公约是赞成死刑的存在和适用的。为了消除这种可能产生的对《公约》的死刑根本立场的误解，于是，第6款明确规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”可见，1至5款限制死刑适用的规定只是《公约》朝着彻底废除死刑之目标前进的路程而非终点，终点在于废除死刑，这才是《公约》的最高目标和对缔约国的最终要求，也是《公约》关于死刑的实质立场和态度。

第二，限制死刑的慎刑要求。彻底废除死刑是《公约》对各缔约国的目标要求而不是现实，现阶段必然有许多缔约国不可避免地仍要保留和适用死刑。对于这些保留死刑的国家，《公约》站在废除死刑的立场上规定了严格的限制条件，主要有：一是对适用死刑犯罪的限制。第6条第2款规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚。”可见，仅仅是罪行严重并不能适用死刑，必须是最严重的罪行方能适用。二是对死刑适用对象的限制。第6条第5款规定：“对18岁以下的人所犯的罪行，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。”三是对死刑适用程序的限制。为防止错杀和死刑的滥用，第6条第2款规定，死刑“这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”四是对死刑犯赦免和减刑权的规定。第6条第4款规定：“任何被判处死刑的人有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”上述限制性规定，体现了《公约》在目前各缔约国不能废除死刑的情况下，慎重对待死刑的务实态度，即一方面不强求各缔约国立即废除死刑，另一方面对这些保留死刑的国家在适用死刑时作了严格的约束，即通过逐步的限制达到最后彻底废除死刑。

第三，适用死刑不得构成灭种罪。灭绝种族罪是国际社会公认的严重侵犯人权的犯罪行为。为禁止该种犯罪，联合国于1948年通过了《防止并惩治灭绝种族罪公约》。该公约第1条规定：“缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。”第2条指出，所谓灭绝种族是指“蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体”的行为。这种行为的方式各样，其中之一是“杀害该群体之成员”。这样，死刑与灭种罪之间就产生了联系。而《公约》是允许保留死刑的。在此情况下，为了避免缔约国利用《公约》暂时允许且为本国法律所承认的死刑方法来实施灭种罪，《公约》第6条第2款规定，判处死刑“应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。”第3款规定：“在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。”可见，判决适用死刑不得出于灭绝种族的故意，全部或局部的消灭某一民族、人种、种族或宗教群体。否则，就构成灭种罪，并应承担相应的国际法及国内法上的责任。

一言以蔽之，以废除死刑为最终目的，允许各保留死刑的缔约国在逐步限制死刑适用（这种适用不是以实行灭种罪为目的）的情况下最终达到这一目标，此乃《公约》之于死刑之全部精神。另据《公约》第4条规定，虽然缔约国有减免履行《公约》义务的权利，但是，对于第6条的规定不得克减。因此，对上述死刑国际司法准则，中国必须遵行，不得克减。

二、我国死刑立法与《公约》之契合面

我国作为《公约》的缔约国，死刑立法与《公约》对待死刑的基本立场或者说基本精神是否一致？是否遵照与执行了《公约》所规定的死刑国际准则？回答这一问题必须对我国死刑立法的发展及现状有一个全面的考察。死刑立法现状当然是我们考察的极其重要的依据，但是，我们还必须将这一现状放在纵向变化的过程中去进行。只有通过与以往的刑事立法相比较，我们才能知道目前的死刑立法是在限制中进步还是在膨胀中倒退，才能知道我国死刑立法是在朝着一个什么方向前进，进而得出是否遵照与执行了《公约》规定的死刑国际准则的准确答案。

纵观我国死刑立法的发展演变过程，可分为三个阶段：

第一阶段，是从1979年刑法典颁布时始至1981年我国第一部单行刑法颁布之前。1979年刑法典将死刑作为一个独立的刑种规定在了法典之中，但是，在肯定该种刑罚方法的同时，又规定了很多限制其适用的条件。具体体现在：（1）死刑适用犯罪上，规定只能适用于罪大恶极的犯罪分子；（2）死刑适用对象上，规定犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。但同时又规定，已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。（3）死刑适用程序上，规定死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。（4）规定了死缓制度，即对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。该制度在实际上缩小、控制了杀人的数量。它的设立，可以认为是1979年刑法的最大贡献。（5）死刑适用章数和罪名上，规定可以处死刑的有4章，即反革命罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身民主权利罪和侵犯财产罪。具体罪名有28个。笔者以为，用今天的眼光来考察，1979年刑法典对待死刑的态度基本适中，即一方面对死刑的适用规定了在“面”上比较全的限制性条件，例如从犯罪性质到适用对象、从适用程序到死缓制度等都有规定。1997年修订的《刑法》在总则中关于死刑限制性条件的规定，仍然沿袭了1979年刑法典的模式，并未有新的增加条件，这恰是对1979年刑法典死刑限制条件“面”全的一种肯定。新中国的第一部刑法典能够规定如此全面的限制条件，应该说是比较难能可贵的。但是，另一方面，这些限制条件程“度”上并不理想。主要表现在：一是对未成年人适用死刑。虽然规定了犯罪时不满18岁的人不适用死刑，但是同时又规定已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期执行。而死缓在我国不是一个独立的刑种，只是死刑执行方式的一种。如果认可对未成年人判处死缓，则实际上就是对未成年人适用死刑。这一规定是1979年刑法典的最失败之处。它违反了保留死刑国家对未成年人不适用死刑的通例以及我国已签署加入的联合国《儿童权利公约》的规定。二是死刑适用的具体章数和罪名相对较多。表面上看来，1979年刑法典规定适用死刑的只有4章，罪名也只有28个。这两个不大的绝对数字给我们的感觉过于良好，以至于长期以来为很多人津津乐道，说这是1979年刑法典慎用死刑立法思想的体现，有人认为1979年刑法典“在死刑之数量和罪名之分布上都是无可厚非的”【2】。显然，这种观点是满足于停留在绝对数字上的结果，而忽略了从相对论的角度进行分析。不联系1979年刑法典的分则章数和罪名数量，这两个数字什么问题都说明不了。1979年刑法典分则总共只有8章，规定可以处死刑的就有4章，占总章数的50％；1979年刑法的罪名总共只有114个左右【3】，可以判处死刑的有28个，占罪名总数的25％。这两个比例是惊人的高。一部有一半分则章节及四分之一罪名适用死刑的刑法典，我们怎能还说它是“无可厚非”的？依笔者之见，1979年刑法典在对待死刑的态度上从一开始就缺乏足够的谨慎，死刑适用的限制条件呈现“面”全“度”松的局面；死刑适用的具体章节和罪名过多，过分重用和依赖于死刑。刑罚重重刑、重刑重死刑的死刑立法思路自始初现端倪。

第二阶段，是从1981年第一部单行刑法颁布时始至1997年修订的《刑法》出台之前。1979年刑法典颁布不久，我国进入了一个体制转轨、社会转型的历史时期，违法犯罪日增。随着违法犯罪数量及其社会危害性的增加，立法者采取了犯罪化和重刑化的做法，一方面将许多违法行为上升为刑法中的犯罪，一方面在更大规模上适用重刑，其中包括死刑。自从1981年颁布了我国第一部单行刑法《关于惩治军人违反职责罪暂行条例》之后，截至1997年《刑法》修订以前，立法机关总共颁布了23个单行刑法。这23个单行刑法使我国的死刑立法朝着更扩张的方向进一步发展。主要表现为：（1）适用死刑程序的原则性削弱。1979年《刑法》规定死刑复核权一律由最高人民法院行使。但是，1981年全国人大常委会颁布的《死刑案件核准问题的决定》和1983年的《人民法院组织法》对死刑核准权作了重大修改，将部分死刑案件的核准权下放到高级人民法院行使。根据这一修改，大部分死刑案件的核准权一直由高级人民法院行使。死刑核准权的大范围下放，使得适用死刑的程序限制条件在极大程度上丧失了限制功能，使得实际判处、执行死刑的数量大幅度上升。（2）出现了以死刑作为绝对确定刑的法定刑条款。1979年《刑法》规定的死刑条文都是相对确定的法定刑条款，即以死刑作为选择刑种之一，既有可判可不判的选择，又有判处死刑或其他刑种的选择。但是1979年《刑法》之后颁布的某些单行刑法中，却出现了绝对死刑法定刑的立法。这样，只要行为人实施了这些条文的犯罪，司法人员就只能对其判处死刑，丝毫没有回旋的余地。这直接导致死刑适用范围的实际扩大。（3）适用死刑的章数和罪名数增加。随着23个单行刑法的陆续颁布，适用死刑的章数由1979年《刑法》的四章发展到六章，增加了破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪，适用死刑章数占总章数的67％。单行刑法对46个罪名规定可以适用死刑，从而这一时期的死刑罪名数达74个（也有的说是80个），大约占罪名总数的26％。总之，这一阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用大量增加。1979年《刑法》体现的刑罚重重刑、重刑重死刑的死刑立法思路得到了进一步的发挥，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。

第三阶段，是1997年修订的《刑法》颁布至今。刑法修改之前，刑法学者对我国刑法中扩大适用死刑的立法趋势予以了密切关注。许多学者提出应该及时限制死刑立法，减少死刑的适用，改变我国刑法强烈的重刑色彩。在此情况下，1997年修订的《刑法》对死刑立法相当重视，对1979年《刑法》中的有关死刑规定作了一些修改。它们是：（1）修改了适用死刑犯罪根据的规定，将1979年《刑法》规定的死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子，修改为“罪行极其严重”的犯罪分子。（2）修改了死刑适用对象的规定，删除了1979年《刑法》中“已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”的规定。（3）修改了死缓变更条件。1997年修订的《刑法》将死缓减刑条件，由1979年《刑法》规定的确有悔改或确有悔改并有立功表现，修改为没有故意犯罪，将死缓期满立即执行死刑的条件由抗拒改造情节恶劣变更为故意犯罪。（4）修改了分则罪名适用死刑的条件，体现在两点：一是提升死刑适用条件，如故意伤害罪、贪污罪、受贿罪；二种是明确死刑适用标准，如盗窃罪、强奸罪、抢劫罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪和信用卡诈骗罪等。另外，还将掠夺、残害战区无辜居民罪的构成修改为战时，将此罪适用死刑的法定刑种类增加了“处10年以上有期徒刑”。（5）适用死刑的章数和罪名比例发生变化。1997年刑法的死刑罪名广泛分布于分则除渎职罪一章之外的其他九章中，死刑适用章数占总章数的90％。死刑罪名比例也发生了变化，1997年修订的《刑法》的死刑罪名是68个，占总罪名数的16％。至于死刑罪名的具体个数，笔者以为，1997年刑法与此前刑事立法中的死刑罪名数是基本持平的。1997年修订的《刑法》的死刑罪名是68个，与以前的74个相比，在量上似乎有所下降。但是，仔细分析可以发现，这种下降纯属形式上的变化，并不是死刑罪名的实际减少。被1997年修订的《刑法》彻底废除的死刑罪名有4个，纯属新增加的死刑罪名有5个，剩下的死刑罪名基本上是从旧刑法延续或分化变动而来，这些分化变动只是在罪名的形式上有了变化，如将一个罪分化成两个或更多的罪名，如1979年《刑法》规定的投机倒把罪；有的死刑罪名虽然随着罪名的废除而废除，但是由于被废除的罪名实际上被其他罪名吸收，因此，这样的死刑罪名实际上没有废除。总体来说，1997年修订的《刑法》的实质死刑罪名数与1979年《刑法》基本一致，纯粹量的减少是立法技术的变化所致，在实质上并没有大的变化。目前理论上有一种代表性的观点认为，1997年修订的《刑法》较之此前颁布的刑事立法中的死刑罪名数而言，大幅度地削减了死刑罪名。【4】对此，笔者不以为然。分析上述1997年修订的《刑法》关于死刑立法的修改变化，笔者认为，虽然1997年修订的《刑法》适用死刑的罪名数量没有太大变化，但是，整部法典仍然体现出限制死刑的主导方向：第一，对死刑适用对象的修改，彻底实现了对未成年人不适用死刑的国际社会上的通行做法，同《公约》的规定一致，充分实现了对未成年人的人权保障。第二，对死缓变更条件的修改，缩小了死刑立即执行的适用范围。与确有悔改或确有悔改并有立功表现的减刑条件相比，1997年修订的《刑法》规定的没有故意犯罪的死缓减刑条件无疑宽松得多。据此，死缓犯即使没有悔改其罪行之意，甚至在考察期内如果实施了违法或者过失犯罪行为，都不妨碍其减刑。本来，死缓制度作为我国的一项独创，一直对限制我国的死刑适用发挥着良好的作用，是少杀政策的生动体现。现在，又通过放宽减刑条件进一步限制了死刑立即执行的适用范围，可谓限制中的限制。第三，对分则罪名适用死刑条件的修改，也缩小了死刑的实际适用范围。故意伤害罪和盗窃罪同属常发多见犯罪，以往它们判处死刑的条件较松，因而其在整个死刑案件中占相当高的比率。1997年修订的《刑法》虽未废除这两种犯罪的死刑，但是，通过严格限制这两罪适用死刑的条件，大幅度地缩小了死刑适用范围。强奸罪、抢劫罪等亦然。第四，死刑罪名占总罪名的比例大幅度下降。1997年修订的《刑法》中死刑罪名只占罪名总数的16％，较之以往的25％和26％，这一比率是历史最低点。它折射出死刑万能观念在立法者头脑中的弱化，表明我国刑事立法走出了以往过分倚重死刑的误区，死刑在刑罚体系中的地位在悄然削弱。这充分体现了立法者抑制死刑适用的指导思想，具有极为重大的意义。目前理论上在谈及1997年修订的《刑法》的死刑立法时，总是单纯以死刑罪名的绝对数字来分析问题，于是得出了1997年修订的《刑法》的死刑罪名比1979年《刑法》明显增加的结论。【5】笔者以为，这种比较的方法至少是不全面的，我们不能只看到绝对的死刑罪名数，而忽视了刑法罪名总数以及死刑罪名在总罪名数中所占的比例。第五，摒弃了死刑化与犯罪化同步进行的既往做法。虽然1997年修订的《刑法》的死刑罪名数在实质上并没有减少而是与旧刑法基本持平，但是在其新增一百多个罪名的情况下，这就很不容易了。它表明1997年修订的《刑法》没有像我国死刑立法的第二阶段所显示的那样，随着犯罪化的进行，刑罚的死刑化也在同步进行。相反，它在较大程度犯罪化的同时，以冷静理智的态度杜绝了可能同步发生的大规模的死刑化。因此，虽然1997年修订的《刑法》的死刑罪名数与1979年《刑法》基本一致，但是其没有增加死刑罪名本身就是一种进步，它充分表明了1997年修订的《刑法》限制死刑的态度，并在一定程度上抑制了死刑立法的进一步扩张趋势。在1997年修订的《刑法》生效后，全国人大常委会通过的5个《刑法修正案》中，既没有增加死刑罪名，也没有扩大已规定的死刑的适用，并且在一些司法解释中出现限制死刑适用的情况。这是应当得到充分肯定的。

另外，还有两个问题需要说明，其一，死刑犯的赦免和减刑权问题。赦免有大赦和特赦两种。关于大赦，我国宪法没有予以规定，因此，刑法中自然不可能有死刑犯的大赦权。关于特赦，我国历次宪法都规定有特赦。1982年《宪法》第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定……发布特赦令……”该规定表明，已被宣判正在服刑的犯罪分子有权获得特赦，这其中当然也包括死刑犯。宪法是我国的根本大法，一切法律法规都必须以其为根据，因此，即使刑法中没有专条规定死刑犯的特赦权，但是，根据宪法的规定，死刑犯的特赦权自属题中应有之义。关于死刑犯的减刑权，由于我国刑法中设立有死缓制度，因此这一权利在我国向来体现充分。由于《公约》在规定死刑犯的赦免和减刑权问题时，采取的是“大赦、特赦或减刑”这样的选择性规定，而不是要求这三项权利必须同时落实，因此，我国死刑犯享有特赦权和减刑权而没有大赦权，应该说并没有违背《公约》的宗旨。《公约》设定的死刑犯的赦免和减刑权的死刑国际准则，也应该说在我国得到了较好的遵行。其二，关于适用死刑不得构成灭种罪。这一准则对我国来说是不存在问题的。我国从来就不曾违反《防止并惩治灭绝种族罪公约》所规定的义务，从来不曾以灭绝种族为目的来判处和适用死刑。以前没有，现在也丝毫没有这样的倾向，在加入《公约》之后当然更不会出现。

综上分析，笔者以为，从总体上来说，我国现行刑法的死刑立法与《公约》对待死刑的基本立场是相一致的，《公约》设定的绝大多数死刑国际准则在我国都得到了遵行。《公约》所要求的是一条渐进式的死刑废止道路，即各保留死刑的缔约国都应在其原有死刑立法的基础上进一步抑制死刑，通过一步步的限制，最终废除死刑。而我国死刑立法经过一段曲折之后，正在朝着限制死刑的目标前行，而不是相反。应该说，我国死刑立法与《公约》对待死刑的基本立场和其设定的死刑国际准则的一致面是主流，对此首先应该予以肯定。

三、我国死刑立法与《公约》之差距及其改进

能够彻底废除死刑，当然是对《公约》的最充分履行，但是，根据目前我国的国情还不能做到废除死刑。但我们不能因为保留死刑的正当性而滥施死刑，应该极为谨慎地进行死刑立法和适用死刑，一步步地朝着废除死刑的目标迈进。只有如此，才能符合《公约》的精神和规定。反观我国死刑立法，虽然与《公约》死刑立场及死刑国际准则基本一致，但是，从现行刑法的死刑立法来看，限制死刑的立法指导思想还不够坚决，前进的步子迈得还不够大，在《公约》严格的监督机制之下【6】，我们还不能太过乐观。笔者以为，具体分析现行的死刑立法，还存在着许多值得反思和改进的地方，主要表现为以下几点：

（一）死缓适用范围有限

在我国，从20世纪80年代以来，实际被执行死刑的人数，与前相比大幅度增加。不可否认，这固然与我国刑法中死刑条文和死刑罪名数量过多有关。但是，笔者以为，另一方面也与我们没有彻底贯彻我国的“少杀”的死刑政策有关。【7】同一死刑条文，如果持限制死刑适用与否的不同观念，会直接导致受刑人生或死截然不同的结果，进而得出实际被执行死刑人数大小不同的数据。在笔者看来，在保留死刑的情况下，实际被执行死刑人数的多少是比刑法条文中有多少个死刑罪名更具实质意义的数据，同时也是折射出一国死刑适用情况的极重要证据。反观世界上其他保留死刑的国家，死刑的实际执行人数一般较少。例如，美国从1930年至1967年三十余年间被处死刑的囚犯总共仅为3859名；从1976年至1998年共执行576名。1999年（截止到10月份）已执行死刑的人数是76名，预计到年底这一数字会达到100名。如果这样的话，1999年美国实际执行死刑的人数就可能达到1951年的105名（这一数字是美国历史上年实际执行死刑的人数的最高记录）。【8】日本从1950年至1993年共执行了480余名死囚犯，从1989年至1998年十年间共执行29人，1990和1991年两年实际执行死刑的人数为零，近十年执行死刑的人数是平均每年1至2人。【9】就我国而言，减少死刑的实际执行人数固然有多种途径和措施，但是，笔者以为，改革死缓制度则属首推之举。因为在刑事立法上，有力贯彻少杀死刑政策的正是死缓制度而非其他措施，该项制度也正是因为有助于将死刑实际执行的人数减少到最低限度而备受赞誉。因此，要想进一步限制死刑的实际执行人数，就应该首先对死缓制度作进一步的改革，以此收事半功倍之效。具体完善措施，依笔者之见，可以考虑将死缓制度的适用条件完全放开，也就是说，将现行《刑法》规定的“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必需立即执行”的死缓条件取消，转而规定“对于判处死刑的犯罪分子，一律判处死刑同时宣告缓期两年执行”。这样一来，以前认为罪该处死且必须立即执行的死刑犯也使其适用缓刑，给他们一个求生的机会。通过两年的考察，他们中间必然有一部分人会走上重生之路。这样实际被执行死刑的人数就更会大大减少。这种修改是有其合理性的：其一，是否必须立即执行死刑有一个评价的问题，而即使针对相同的案件和犯罪人，这种评判也会因判断主体、判断环境等因素的差异而导致执行上的不同结果。这显然有失公允。其二，必须立即执行死刑的罪犯未必比不须立即执行死刑的罪犯更加可恶。审判实践中判断是否必须立即执行时，一般考虑的是犯罪人的主观恶性是否极大、客观危害是否极为严重。但是，由于犯罪主体的差异，有些犯罪分子可能恶性极深，却因狡猾善于伪装而作出种种忏悔的表现，如主动投案甚至刻意立功，以求免死。有些犯罪人主观恶性并不很深，可是心性过直、不善掩藏，而使他人误以为恶性极深、死不悔改。这样，我们在判断是否立即执行时，多数可能就是将第一种人判处死缓，第二种人判处死刑立即执行。这显然不公平。如果我们对所有的死刑犯一律先判处死缓，给予同等的对待，上述两个问题就可以迎刃而解，从而能够最大限度地实现法律的公平与正义。至于说这一修改能让我国的死刑制度朝着《公约》规定的目标更进一步，则是显而易见的。

（二）1997年修订的《刑法》规定的死刑条件淡化了犯罪人的主观恶性

1997年修订的《刑法》将适用死刑犯罪的条件由1979年《刑法》规定的“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”。关于这一修改，理论上有不同看法。一种认为，这一修改使得适用死刑犯罪的规定含义更加明确，更易于操作。【10】一种认为，这一修改“对适用死刑的要求更加严格了”。【11】还有人认为，“这一改动并无实质意义上的变化”。【12】对于上述种种观点，笔者均不敢苟同。“罪大恶极”这一表述实质蕴涵了从主观、客观两个方面进行把握的要求，因为“罪大”是指犯罪客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价；“恶极”则是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。【13】在我国刑法理论上，这种观点是占据主导地位的学说。对于什么是“罪行极其严重”，有学者认为它一般是指对国家和人民利益危害特别严重以及犯罪情节特别恶劣。【14】这一结论无疑是客观解释的结果，行为人的主观恶性显然是不包括在内的。之所以会得出这一结论，笔者以为这绝非该论者片面理解的结果，而是因为“罪行极其严重”强调的就是犯罪行为的客观方面。“罪行”也就是指犯罪行为，落脚点是行为；而行为是犯罪客观方面的内容。因此，“罪行极其严重”这一规定，给我们的感觉是它重视的是客观行为及其实害，忽视或者说并不强调行为人的主观恶性。目前理论上也有人提出，对“罪行极其严重”也可以从客观与主观两方面来理解，即它是指行为人行为的客观危害与主观罪过两方面都非常严重。【15】但是，笔者以为这种解释尚值得推敲。虽然犯罪行为是由犯罪人的主观方面所发动，在这个意义上来说，行为也并非完全不包括主观方面的内容。但是，如果我们仅仅据此就断定，“罪行极其严重”包括了主客观两方面的内容似乎有些牵强。在我国刑法理论中，犯罪行为与主观方面毕竟是分开考察的两个方面，如果因为行为包含了主观方面的内容就认为罪行极其严重是主观与客观两方面的统一，那么，刑法理论中就没有必要区分客观行为与主观恶性了。然而事实正好相反，主观恶性在我们的刑法理论和司法定罪中都是必须单独考察，且不可或缺的重要因素。因此，无论根据文字意义还是犯罪构成的有关理论，“罪行极其严重”的规定都有强调客观行为及其实害而轻视主观恶性大小之虞。问题是，犯罪行为极其严重，并不代表行为人的主观恶性同样极其严重；而如果仅仅是行为人的危害行为极其严重，但是主观恶性并不严重，那么对之适用死刑当然是“客观归刑”。这显然不符合死刑适用的实质条件要求，更遑论遵照与执行《公约》的死刑国际准则！所以，以“罪行极其严重”取代“罪大恶极”非但没有体现出“对适用死刑的要求更加严格”。相反，这一修改似乎使适用死刑犯罪的条件变得更加宽松，这恐怕就是这一变动的实质意义。因此，笔者反对前述第二和第三种观点。至于说这一修改使适用死刑的规定“含义更加明确，更易于操作”也不尽合理，因为“罪大恶极”的规定并非不明确，也不是不好操作。在笔者看来，这一改动唯一值得肯定之处，就是从文字表述来说更像一个规范的法律用语。但是，这一修改的负面价值影响太大，仅仅为了形式上的完满就做如此修改，绝非我们所愿看到的。因此，为了不对适用死刑犯罪的条件产生误解，为了更好地执行《公约》限制死刑的要求，我们不妨仍旧沿用“罪大恶极”这一规定。

虽然这一表述不够规范，但是至少该规定能够较好地实现限制死刑的适用。作为《公约》的缔约国，做到这一点无疑要比实现法律用语的规范化更加重要。

（三）死刑核准权问题突出

表现有二：第一，死刑核准权存在冲突。在死刑案件的核准程序上，1997年修订的《刑法》作了与1979年《刑法》同样的规定，即“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或核准。”1996年八届全国人大四次会议通过的修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”第200条规定：“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”但是，前文述及，经修改后的《人民法院组织法》将大部分死刑案件的核准权由最高人民法院授权高级人民法院行使。显然，该规定与《刑法》和《刑事诉讼法》中的规定存在着冲突。这直接导致目前司法实践中对大多数死刑案件的核准权仍然依据《人民法院组织法》的规定来行使，《刑法》和《刑事诉讼法》关于死刑核准权的规定不能得到有效遵行。本来，从法律效力来看，《人民法院组织法》的法律效力低于《刑法》和《刑事诉讼法》；从颁布时间来看，《刑法》和《刑事诉讼法》属于新法，《人民法院组织法》属于旧法。当《人民法院组织法》与《刑法》和《刑事诉讼法》发生冲突时，根据法律的位阶理论和新法优于旧法的基本原则，当然应该适用《刑法》和《刑事诉讼法》的规定。因此，我国目前在死刑核准权问题上的做法是违反基本法理的。令人不解的是，《刑法》与《刑事诉讼法》已经实施了如此长一段时间，这一本身极为明了而又简单的问题就是无法得到解决。笔者以为，这恐怕与我们对死刑适用的程序缺乏足够的重视有关。为了与国际社会普遍重视死刑适用的潮流相一致【16】，为了充分实现对罪犯的人权保障，完整、准确地贯彻执行《刑法》和《刑事诉讼法》，我们应该及时修改《人民法院组织法》的规定，将死刑核准权统一收归最高人民法院行使。只有这样，我们才能充分履行《公约》规定的死刑适用的国际准则。第二，死缓执行规定还有待完善。1997年修订的《刑法》第48条规定，死缓的执行“可由高级人民法院判决或核准”。这一规定不太妥当。因为，死缓是死刑的一种执行方式，而不是一个独立刑种；而刑法已经规定死刑的核准权属最高人民法院，死缓的执行似乎不应例外。因此，有学者提出，对死缓的执行可以改为“应报请最高人民法院核准”【17】。

令人欣慰的是，最近中央已经决定最高人民法院一律收回下放的死刑核准权，最高人民法院为此采取了一系列措施，正积极准备收回死刑核准权。这一举措意义重大，它不仅仅是使《刑法》、《刑事诉讼法》的规定得到落实，而且会加速我国限制以至废除死刑的进程。

（四）死刑罪名设置不合理

这包括死刑类罪名的设置不合理和死刑个罪名的设置不合理。

1．类罪名设置不合理

这包括两个方面：（1）适用死刑的类罪名种类过多。1979年《刑法》适用死刑的类罪名是类罪名总数的50％，至1997年修订的《刑法》颁布之前，这一比例通过单行刑法的修改达到了67％，1997年修订的《刑法》中则更是达到了90％！这一递增及最后的数字本身都是惊人的，死刑几乎渗透到了刑法分则的各章之中。撇开各类罪名即各章中具体适用死刑的罪名个数不论，单从死刑在类罪名中分布的广度来看，死刑似乎变成了一种普适性的刑种。同时，根据刑法分则的有关理论，各类罪名在先后顺序的排列上是根据各类犯罪的社会危害性大小依次进行的，危害性大的在前，小的在后。如果从整体上对每一类犯罪都规定有死刑，这似乎让人感到这些类罪的危害性大小之分，好像在设置死刑的时候并没有被考虑到，至少是没有被充分的重视到；在它们所共有的死刑刑种面前，这些类罪名各自不同的社会危害性被消解。呈现在我们面前的只有这样一种景象：中国的刑法典中死刑是可以适用于几乎各个类罪名的一种刑种。而且，一再上升的比率似乎在传递一种信息，即死刑有可能成为我们的刑法典中无处不在的一种惩罚方式，某一天比率可能是100％。这种立法方式对我国是非常不利的。因为，分析一国的死刑立法，一般来说会先了解适用死刑类罪名的情况，然后才会具体到个罪名。死刑的类罪名过多，就会给人造成一种先入为主的印象，即我国的死刑适用范围非常广泛，死刑泛化严重。这样，即使我们在适用死刑的具体罪名上限制得再多，做得再好，不好的印象可能也难以彻底消除。因此，我们应该尽可能地削减死刑类罪名。在目前这些类罪名中，可以考虑只对危害国家安全罪、危害公共安全罪和侵犯公民人身权利罪三类犯罪适用死刑，对其他类罪的死刑可以废除。实现这一目标就我国目前现状来说是比较困难的，对此我们不能操之过急。但是，另一方面我们不能因为现阶段实现这一目标的可能性不大就置之不理，而应该以此作为我国死刑立法的追求目标，以求进一步限制死刑的适用，最后达到废除死刑【18】。（2）死刑类罪名在数量配置上有误。这主要是指经济犯罪和财产犯罪适用死刑罪名过多。这可以说是我国死刑设置上的一个最需检讨之处。在1979年《刑法》修改之前，不少学者即对经济犯罪和财产犯罪是否应该设置死刑进行了深入的探讨，学者们主张废除这类犯罪的死刑，广泛适用罚金刑等刑种。【19】学者们进一步指出，现阶段如果不能做到废除死刑，至少应该减少经济和财产犯罪的死刑。然而，令人遗憾的是，1997年修订的《刑法》中经济犯罪和财产犯罪不但未能做到减少死刑，反而增加了死刑罪名。以经济犯罪为例，1979年《刑法》只有一个死刑罪名即贪污罪，随后的单行刑法中增加到14个，1997年修订的《刑法》更是增加到19个。对经济和财产犯罪设置过多的死刑罪名，有悖于社会价值观念以及当今世界刑罚趋轻趋缓之势，一旦《公约》在我国正式适用，这两类犯罪过多的死刑罪名恐怕是摆在我们面前最为紧迫的一个问题。因此，笔者以为，如果我们想经受住《公约》的检验和监督，在国际社会上免受他国攻击，就必须严肃地面对这一问题。目前如果能够作到前述所说只对三类犯罪适用死刑无疑更好，但是，考虑到这一目标在现阶段实现的可能性不大，则立即削减经济犯罪和财产犯罪的死刑罪名个数，不仅迫切而且现实。只有这样，才能改变死刑适用范围过大的现状。

2．死刑个罪名设置不合理

虽然1997年修订的《刑法》基本上没有增加新的死刑罪名，体现出限制死刑的立法趋势。但是，另一方面我们也应看到，1979年《刑法》和随后的单行刑法中死刑设置不合理的罪名依然存在。其中的代表性罪名是传授犯罪方法罪。虽然在1979年《刑法》修改前学者们一再提议，应该将传授犯罪方法罪的死刑予以废除【20】，因为该罪的社会危害性根本谈不上罪行极其严重，不足以处死刑。然而，非常遗憾的是，1997年修订的《刑法》没有采纳这一意见，而是生硬地将这一单行刑法中的死刑罪名纳入了刑法典。可以说，该罪设立死刑是个罪名死刑设置不合理的明显例证。因此，笔者以为当务之急就是尽快废除该罪的死刑，以彻底实现刑法对适用死刑犯罪必须是“罪行极其严重”的要求，真正做到罪刑相适应。除此之外，还有些犯罪亦可废除死刑，如投敌叛变罪，拐卖妇女、儿童罪，故意提供不合格武器装备、军事设施罪等。如果说1997年修订的《刑法》没有怎么增加新的死刑罪名，是一种冷静理智的态度因而值得肯定，那么，它没有废除1979年《刑法》中死刑设置不合理的个罪名的死刑则是令人遗憾的。在《公约》即将生效之际，废除那些社会危害性不是极其严重的犯罪的死刑，应该说已经是刻不容缓。之后，再经过上上下下的共同努力，在刑法中只是保留故意杀人罪的死刑，其余的一律废除。到那时，我国就距离全部废除死刑不远了。

综上所述，我们既应看到我国死刑立法与《公约》的要求基本相吻合的一面，又应冷静反思与《公约》存在的差距。现阶段，废除死刑虽不可能，但是改进死刑立法，严格死刑适用各项条件，减少死刑罪名，进一步限制死刑的适用，则是我们应当而且能够做到的。我国应该根据《公约》的精神，参照《公约》的规定，对我国死刑立法进行改进与完善。一方面使我国的死刑立法与《公约》接轨，推动《公约》在我国的贯彻实施；另一方面则是为了更好地实现刑罚的目的，更有效地保护公民的生命权，使我国刑法朝着文明、人道的方向更进一步。在当今世界上废除死刑已经成为潮流的大势下，中国作为有几千年文明的泱泱大国，应当为刑法文明做出自己的贡献。

注释

【1】　这六款的内容依次是：“1．人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。2．在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。3．兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。4．任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。5．对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。6．本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”

【2】　赵秉志、肖中华：《论死刑的立法控制》，载《中国法学》1998年第1期。

【3】　由于1979年刑法采用的是暗示式的罪名立法方式，因此其罪名数量的统计难以有一个精确的数字。

【4】　参见赵秉志、肖中华：《论死刑的立法控制》，载《中国法学》1998年第1期。

【5】　周洪钧：《〈公政权利盟约〉及其对我国适用的若干问题》，载《法学》1999年第4期。

【6】　《公约》以整个第四部分共18个条文的篇幅详细地规定了适用《公约》的监督机制。该部分规定设立人权事宜委员会，作为适用《公约》的监督机构。该委员会由18位来自不同缔约国、品格高尚，在人权方面声誉卓著的人士组成，其中部分人被要求具有法律经验。委员会的基本职责是接受并审议一缔约国对另一缔约国不履行《公约》所规定义务的指称的来文。至于人权事宜委员会的组织和具体运作及其功能，《公约》都作了详尽的规定。可以说，《公约》规定的监督机制既严格又严密。

【7】　坚持少杀向来都是我国适用死刑的刑事政策（参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第128页）。建国后，党中央和毛泽东就曾多次提出：“必须坚持少杀，严禁乱杀”，“反动分子必须镇压，但是必须严禁乱杀，杀人愈少愈好。”（参见《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第282页）

【8】　该组数据来源于香港《大公报》1999年9月28日。

【9】　该组数据为日本学者提供。

【10】　敬大力：《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第92页。

【11】　周道鸾、单长宗等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第146页。

【12】　曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第42页。

【13】　胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第211页。

【14】　邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第73页。

【15】　赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第300页。

【16】　从世界各国对死刑适用的情况来看，各国对死刑的适用都十分重视，死刑案件的最终确认权一般都是归属于最高人民法院。参见朱建华：《论死刑核准权规定的法律冲突》，载《现代法学》1999年第1期。

【17】　周洪钧：《〈公政权利盟约〉及其对我国适用的若干问题》，载《法学》1999年第4期。

【18】　对于1997年修订的《刑法》中唯一没有设立死刑的渎职罪一章，目前有人提出该类罪“给国家和人民造成的危害有时极其巨大”，因此应该对其设立死刑，以“利于惩治腐败和推行廉政”（参见周洪钧：《〈公政权利盟约〉及其对我国适用的若干问题》，载《法学》1999年第4期）。笔者坚决反对这一观点，这实际上又是死刑万能论的复活。死刑并不是消灭或减少渎职罪的有效途径。渎职罪的存在和蔓延既有社会与经济的原因，又有体制与个人的原因，而没有死刑则是绝对排除在这些原因之外的。而且，笔者以为渎职罪的社会危害性并非极其严重，虽然“有时”会很严重，但我们不能因为仅在某些时候危害性极其严重就增设死刑，否则就会有急功近利之嫌，重蹈情绪化立法的老路。

【19】　梁根林、张文：《对经济犯罪适用死刑的理性思考》，载《法学研究》1997年第1期；李云龙、沈德咏：《死刑专论》，中国政法大学出版社1997年版，第192—194页。

【20】　胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第313页；赵秉志主编：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第218页。

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后　记

好雨知时，润物无声。昨夜京城普降春雨，驱走了频繁肆虐的沙尘暴，使空气清新了许多，住宅小区的花草树木抖起了精神，人的心情也感到愉悦。于是，我启动电脑，撰写本书后记。

本书从策划到写作完成，历时两年多。由于各位作者通力合作，几易文稿，终于得以成书，即将付梓。此刻，本人心绪不宁，既为本书其他作者的学术功力增长而高兴，也为自己了却了一桩心事而宽慰。

鄙人苦心思考死刑问题，始于20世纪80年代初，由辩护一件刑事案件而引发。北京市海淀区清华园中学的一个学生（时年18岁多，平时表现良好），由于他的女朋友受到一伙不良青年（当时称“流氓团伙”）调戏，他为了报复，求助于另一伙不良青年帮忙，并准备了一把匕首。一天夜里，当这两伙青年殴斗起来后，他朝着向他跑来的对方的一个青年刺了一刀（刺中肝脏等部位），然后逃走。被害人经医院抢救无效死亡。北京市中级人民法院对这个中学生，以故意杀人罪判处死刑立即执行。宣判后，我问本案的审判长：“他是个中学生，又是初犯，并且也不构成直接故意杀人，为什么要判他死刑立即执行？”他说：“本案是属于可判死刑，也可不判死刑。”我立即问：“党的政策不是‘可杀可不杀的不杀’吗？”他回答道：“因为海淀中关村地区社会治安不好，所以要杀。”他的回答，令我苦笑，无言以对。这个青年被枪毙后，家破人亡，母亲因精神病死去，父亲严重肝硬化住院，家里只有一个刚满14岁的妹妹。此事虽然已经过去二十多年，但是我却一想起就心痛。从此以后，我不再作刑事辩护，因为我的心理创伤难以愈合。也就是从那时起，我对死刑问题格外关心，多次向甘雨沛、杨春洗等先生请教，针对当时颁布的单行刑法对经济犯罪大量增设死刑的情况，我还同梁根林教授合写过一篇文章，在《法学研究》杂志发表。之后，在参与1979年《刑法》修订期间，我同其他学者一样，主张坚持“少杀”政策，大量消减死刑罪名，尤其是对经济犯罪更应如此。那时，我对修改刑法中的死刑规定，严格限制死刑适用，满怀期望。但是，到了1996年，当我看到刑法修订草案时，却大失所望。这使我意识到，解决中国的死刑问题绝非轻而易举，还有很曲折的路要走。国家的现行死刑政策不调整，民众的死刑观念不改变，想要大量减少死刑，几乎是不可能的。因此，必须结合中国的历史和现实，扎扎实实地去做减少、废除死刑的启蒙工作。在中国，几千年积淀下来的“杀人者死”、“杀一儆百”的死刑观念，已经渗入到国人的血脉中，并且从来就没有人进行过认真地清算。我有一位老朋友，他是北大教授，有一次他问我：“你是研究刑法的，如果一个犯罪分子杀死多人，只是把他枪毙就行了吗？”我反问他：“难道还要将他千刀万剐——凌迟处死吗？”他笑而不答。连大学教授都有这么强烈的报复意识，可以想见普通民众又会如何了！这种状况不改变，何以谈死刑的减少，更遑论死刑的废除。正是基于这种思考，1997年修订的《刑法》实施后，我几乎在校内外的每次讲座中都必讲死刑，讲马克思的死刑思想，讲“少杀”政策，讲死刑的不公正性和死刑的负效应，以及废除死刑的世界趋势，等等。其间，还同刘艳红博士一起，写过关于国际公约与我国死刑的文章。2004年，马家福博士以《死刑废除与人道主义》为题撰写博士论文；我同米传勇博士生合写的《马克思死刑思想初探》一文提交刑法学年会，同时提交的还有杜宇博士的《诘问“杀人偿命”》、刘艳红博士的《刑法学派发展与死刑之存废》、黄伟明博士的《中国古代死刑历史的否定因素》等论文。这时，经我与杜宇、马家福策划及本书其他作者同意，决定以中国的死刑文化为背景，遴选十个问题，共同撰写一本专著，其宗旨是为我国严格限制以至废除死刑而呐喊、助阵。以上所述，是本书写作的缘起。

本书的主要内容，是以中国死刑文化的历史和现实为视角，从死刑的理论根基、死刑观念、死刑效用、死刑政策、死刑法律制度等层面，论证死刑的不公正性、不人道性和死刑威慑功能的虚幻性，以及我国当前虽然不充分具备立即全部废除死刑的条件，但是应当顺应废除死刑的不可逆转的世界潮流，在废除死刑目标的指引下，从司法、立法上严格限制死刑。本书的见解是否妥当，有待读者的理性评判。

正当本书杀青之际，全国刑事审判会议正在召开，部署死刑案件二审开庭审理工作，为最高人民法院统一行使死刑案件核准权打下基础。与此同时，最高人民法院收回死刑核准权的工作，也正在紧锣密鼓地进行。已经下放二十多年的死刑复核权的回收，是一个重大事件。它绝不仅仅是法律规定的复位，还带有我国死刑政策转变的深远意蕴；也绝不仅仅是死刑核准权的回归，还将引起死刑司法、立法的其他许多变革。这一重大举措所引起的反响，绝不亚于甚至会超过二十多年前的死刑复核权下放。这是因为，同二十多年前相比，现在的国内、国际情况已经发生了很大变化。在国内，随着经济的迅猛发展，国民的文化素质提高，人的价值、权利意识也日益提升，尊重和保障人权已经载入宪法；中国已签署包含限制、废除死刑在内的联合国《公民权利与政治权利国际公约》及其他公约。因此，死刑问题已经引起愈来愈多国人的关注，尤其是随着杜培武等案件的频频曝光，许多有识之士对死刑适用的正当性产生了怀疑，甚至出现了立即废除死刑的呼声。在国际上，已有二分之一以上的联合国成员国彻底废除死刑或者停止死刑适用，废除死刑的国际趋势已经成为不可逆的潮流。正是在这种国内、国际背景下，中共中央决定最高人民法院收回下放多年的死刑复核权。党中央的这一决策影响深远。正如北京今年的天气一样，春雨降落，沙尘暴停止，夏天已经来到。已有迹象表明，我国从20世纪80年代以来实行的死刑政策将作出调整，现在主张回归“少杀”政策的声音日甚一日。不过，本人以为，这次政策调整不应是简单地重复建国初期的死刑政策，而是应当反映出新时代的特征，即以废除死刑为目标，在司法上、立法上严格控制和适用死刑。尽管前方的道路仍会有曲折，但是死刑退出历史舞台的方向不会改变。如果占世界人口五分之一的中国废除了死刑，那将是中国人对全人类做出的最大贡献之一。

衷心感谢德高望重的著名刑法学家储槐植教授为本书题写书名！衷心感谢北京大学出版社对本书出版的支持！没有他们的支持和辛勤劳动，本书不可能顺利同读者见面。另外，在编写、出版过程中，杜宇、米传勇、贾爱英做了不少工作，我代表本书的其他作者，也向他们表示感谢！

最后，应当说明的是：本书由我统改、定稿，文责自然主要由我来负。由于本人才疏学浅，书中难免存在讹谬，敬请读者不吝赐教。

张文　识

2006年5月25日于百旺家苑

本书作者及写作分工（以论题先后为序）：

张　文：北京大学法学院教授，引言、一、后记；

杜　宇：北京大学法学博士、复旦大学法学院讲师，引言、二、三；

米传勇：北京大学法学院博士生，一、五、七；

马家福：北京大学法学博士、西南政法大学法学院副教授，四、六；

贾爱英：北京大学法学院博士生，七；

黄伟明：北京大学法学博士、烟台大学法学院教授，八；

牛克乾：北京大学法学博士、最高人民法院法官，九；

刘艳红：北京大学法学博士、武汉大学法学院教授，十。

刑事法律论丛

Series of Criminal Law

责任编辑：晓　喻　李　霞

封面设计：

本书以中国的死刑文化为背景，撷取同死刑存废直接相关的十个论题，从理论与现实、观念与制度、政策与法律、立法与司法、实体法与程序法的不同视角，盘究死刑。前几题从应然的角度，通过对马克思的人学思想、人的生命价值、人道主义、死刑效用以及犯罪原因等研究，论证了死刑的非理性、不公正性；后几题从实然的角度，立足于我国的现实状况，通过对死刑政策、死刑罪名、死刑执行以及司法程序等研究，论述了以废除死刑为目标的严格限制死刑的具体设想。